De gescheiden DGA en pensioen, een complex financieel vraagstuk

Hans (35 jaar) is 100% directeur-grootaandeelhouder (DGA) van X BV en getrouwd met Petra (32 jaar). Na 10 jaar besluiten Hans en Petra te scheiden. Nu is de financiële afwikkeling van een ‘gewone’ echtscheiding vaak al problematisch, maar bij een DGA spelen aanvullende factoren een rol die de scheiding nog complexer kunnen maken. Dit is onder andere het geval als de pensioenopbouw van de DGA in eigen beheer plaatsvindt. In dit artikel sta ik stil bij de fiscale gevolgen van de echtscheiding van Hans en Petra. Daarbij laat ik met name het verschil in fiscale behandeling zien als Hans zijn pensioen in eigen beheer of bij een professionele verzekeraar verzekerd heeft.

Hans (35 jaar) is 100% directeur-grootaandeelhouder (DGA) van X BV en getrouwd met Petra (32 jaar). Na 10 jaar besluiten Hans en Petra te scheiden. Nu is de financiële afwikkeling van een ‘gewone’ echtscheiding vaak al problematisch, maar bij een DGA spelen aanvullende factoren een rol die de scheiding nog complexer kunnen maken. Dit is onder andere het geval als de pensioenopbouw van de DGA in eigen beheer plaatsvindt. In dit artikel sta ik stil bij de fiscale gevolgen van de echtscheiding van Hans en Petra. Daarbij laat ik met name het verschil in fiscale behandeling zien als Hans zijn pensioen in eigen beheer of bij een professionele verzekeraar verzekerd heeft.

1. De pensioenopbouw van de DGA en wetgeving

Voor pensioenopbouw geldt dat degene die – direct of indirect – 10% of meer aandelen met stemrecht van een vennootschap bezit, als DGA wordt beschouwd. De DGA heeft de keuze om zijn pensioen in eigen beheer (bij zijn ‘eigen’ BV of bij een speciaal hiertoe opgerichte BV) of bij een professionele verzekeraar te verzekeren. De pensioenopbouw van de DGA valt nooit onder de werking van de Pensioenwet (PW), ongeacht waar dit plaatsvindt. Hierop bestaat één uitzondering. Dat is voor de groep van op 1 januari 2007 bestaande DGA’s die vóór 1 januari 2008 ervoor heeft gekozen om de bestaande pensioenopbouw bij een professionele verzekeraar onder werking van de PW voort te zetten.

Ongeacht waar de pensioenopbouw van de DGA plaatsvindt, is dit fiscaal pas een pensioenregeling als deze binnen de begrenzingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) blijft. Hierbij gelden voor de verzekering in eigen beheer en bij een professionele verzekeraar wel enkele verschillende begrenzingen. Denk bijvoorbeeld aan de minimaal te hanteren AOW-franchise.

Voor echtscheiding maakt het niet uit of het pensioen van de DGA in eigen beheer of bij een professionele verzekeraar is ondergebracht. In beide situaties is de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) van toepassing.

2. De pensioenopbouw van de DGA en scheiding

De WVPS is alleen van toepassing op echtscheidingen en ontbindingen van geregistreerde partnerschappen. Hierbij maakt het niet uit voor welk huwelijksgoederenregime (gemeenschap van goederen of huwelijkse voorwaarden) gekozen is. Wel kan toepassing van de WVPS in de huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant worden uitgesloten. Dan geldt voor pensioen wat tevoren in de huwelijkse voorwaarden of achteraf in het convenant overeengekomen is.

Onder de werking van de WVPS heeft iedere ex-echtgenoot recht op 50% van het ouderdomspensioen dat gedurende de huwelijkse periode is opgebouwd. Bovendien heeft  de ex-echtgenoot die in de pensioenregeling als partner was aangemerkt, recht op het volledige partnerpensioen. Dit geldt alleen als dit partnerpensioen waarde heeft en dus op opbouwbasis (en niet op risicobasis) verzekerd was.

Voorbeeld

NX BV heeft in het verleden aan Hans een pensioen toegezegd. Op het moment van echtscheiding, 10 jaar na huwelijk, is de waarde van het ouderdomspensioen € 95.000 en van het partnerpensioen op opbouwbasis € 5.000. Volgens de WVPS heeft Hans recht op (50% x 95.000=) € 47.500 en Petra op (50% x 95.000 = 47.500 + 5.000=) € 52.500)

3. De pensioenopbouw van de DGA en visie van de Hoge Raad

Bij pensioen in eigen beheer heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het pensioen waarop de ex-partner recht heeft bij echtscheiding moet worden afgestort bij een professionele verzekeraar. Hans hoeft dit niet automatisch te doen, maar als Petra hierom verzoekt, is hij het wel verplicht. De reden waarom de Hoge Raad dit heeft geoordeeld laat zich raden: Petra heeft de mogelijkheid om zich wat betreft haar pensioen ‘los’ te maken van Hans en met name van het wel en wee van X BV waarin het pensioen in eigen beheer verzekerd is.

Bij het verzekeren van pensioen in eigen beheer ontstaat een verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van het pensioen. Dat komt omdat bij de fiscale waardering van het pensioen onder andere geen rekening gehouden mag worden met een lagere dan 4% rekenrente, leeftijdsterugstellingen, kosten en winstopslagen en toekomstige indexaties.

Er bestaat dus een reële mogelijkheid dat de daadwerkelijk aanwezige waarde van het pensioen lager is dan commercieel aanwezig zou moeten zijn. Als in het kader van echtscheiding de aan de ex-partner toekomende pensioenen moeten worden afgestort, dan gaat het om de commerciële waarde. In dat geval zal de BV dus vaak een hoger bedrag dan aanwezig is moeten afstorten aan een verzekeraar. Desnoods moet hiervoor een lening worden gesloten. De afstortingsplicht kan in dit geval slechts worden ontgaan als Hans aannemelijk kan maken dat de continuïteit van X BV daadwerkelijk in het geding is. In de praktijk blijkt dit niet eenvoudig te zijn.

4. DGA pensioen verzekerd bij een verzekeraar

Zou het pensioen van de DGA bij een professionele verzekeraar verzekerd zijn, dan bestaat voornoemde waarderingsproblematiek niet. Het pensioen wordt immers extern bij een verzekeraar opgebouwd, waardoor de omvang van het daadwerkelijk aanwezige kapitaal op het moment  van de echtscheiding bekend mag worden verondersteld.

Om te voorkomen dat bij pensionering Hans het volledige pensioen krijgt, moet de pensioenuitvoerder binnen twee jaar na de echtscheiding hiervan op de hoogte worden gebracht met een specifiek daarvoor beschikbaar formulier. Bij pensionering van Hans zal de pensioenuitvoerder het verzekerde pensioen met aftrek van  loonheffing uitkeren aan Hans en Petra afzonderlijk.

Als de pensioenuitvoerder niet binnen de genoemde termijn geïnformeerd is over de scheiding,  zal het pensioen alleen aan Hans worden uitgekeerd onder inhouding van loonheffing. Ingrid heeft vervolgens een vordering op Hans. Hans en Petra zullen vervolgens in hun aangifte inkomstenbelasting een correctie moeten doorvoeren, waardoor zij respectievelijk loonheffing terugvorderen dan wel  inkomstenbelasting betalen.

5. Verdeling versus verrekening

Als pensioen bij echtscheiding volgens de WVPS wordt verdeeld, dan is sprake van een fiscaal toegestane toedeling. Het gevolg hiervan is dat de toedeling fiscaal geruisloos kan plaatsvinden. Vindt de verdeling van het pensioen niet volgens de WVPS plaats en is sprake van een andere verdeling dan 50/50 of van het compenseren van pensioen door een andere verkrijging, dan is mogelijk fiscaal sprake van verrekening van pensioen. In dat geval is het door de vereveningsplichtige (Hans) betaalde bedrag (of de waarde van de tegenprestatie) mogelijk aftrekbaar van de belasting en vormt dit voor de vereveningsgerechtigde (Petra) een belaste verkrijging.

6. Slot

In dit artikel heb ik beschreven wat de fiscale aspecten zijn van de verdeling van pensioen van een DGA bij een echtscheiding. Vooral het verschil in fiscale en commerciële waardering pensioenverplichting bij pensioen in eigen beheer, leidt vaak tot problemen. Maar ook het verschil tussen verdeling en verrekening van pensioen is vaak onbekend. Het is raadzaam om bij een echtscheiding, en zeker die van een DGA met pensioenopbouw een deskundig pensioenadviseur of pensioenfiscalist te betrekken.

(Bron: Zwitserleven)

Gratis informatie!

Gratis informatie

Brochure: Uw onderneming financieel en fiscaal onder controleVoorbeeld verkoopfactuur.Checklist ondernemerschap.

Uw naam*

Bedrijfsnaam*

Uw e-mail*

Uw telefoonnummer*

Maak uw keuze:

Updated: 31 maart 2015 — 08:35

Archief

Ambitions Accountants & Adviseurs © 2017 Frontier Theme