Zonder feitelijke invulling van het criterium persoonlijke arbeid is er volgens Hof Amsterdam voor de werknemersverzekeringen geen sprake van een werknemer en zonder werknemerschap geen ‘Regeling aanwijzing dga’. Nu duidelijk is dat de staatssecretaris van Financiën afziet van cassatie tegen deze uitspraak staat de deur verder open voor discussies met de Belastingdienst over de vermeende verzekeringsplicht van de (middelijk) dga in de reële holdingstructuur.

Geen verzekeringsplicht

Centraal in de zaak voor Hof Amsterdam stond de verzekeringsplicht van twee dga’s die via hun persoonlijke holdings een (indirect) belang hadden van 40% in de werkmaatschappij. Met managementovereenkomsten tussen de werkmaatschappij en beide holdings verrichtten de dga’s bestuurswerkzaamheden voor de werk-bv. De inspecteur kijkt door de holdingsstructuur heen en gaat voor verzekeringsplicht voor de dga’s. Dit volgt immers uit de ‘Regeling aanwijzing dga’ waarin duidelijk is bepaald dat de dga-kwalificatie voor het uitsluiten van de werknemersverzekeringen, ook geldt voor de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de bv door tussenkomst van een rechtspersoon.

Dat die redenatie te kort door de bocht is, blijkt uit het oordeel van het hof. Volgens het hof is er geen verzekeringsplicht en hoeven er dus geen werknemersverzekeringen te worden afgedragen omdat in casu niet de dga’s de bestuurders van de werkmaatschappij zijn, maar hun persoonlijke holdings. Deze beide holdings kunnen als rechtspersonen niet in dienstbetrekking staan tot de werkmaatschappij.

Krachtige uitspraak

Een krachtige uitspraak die wat Léone Bource (loonbelastingspecialiste bij Bource-Snikkenburg Tax Advisors) betreft te weinig aandacht heeft gekregen. Het hof zet namelijk niet de gezagsverhouding centraal maar de persoonlijke arbeidsverplichting. Bource: “Ook voor de werknemersverzekeringen is sprake van een werknemer  als aan de drie criteria van een dienstbetrekking is voldaan: loon, persoonlijke arbeid en gezag. Cruciaal punt bij dga’s is de gezagsverhouding. De aan- of afwezigheid van die verhouding is in de ‘Regeling aanwijzing dga’ bepalend om de dga uit te sluiten van of aan te merken voor verzekeringsplicht. Alvorens echter toegekomen wordt aan die regeling, moet eerst sprake zijn van werknemerschap en die ontbreekt bij afwezigheid van de persoonlijke arbeidsverplichting. Zonder werknemerschap geen regeling – of dit nu de oude regeling is of de nieuwe ‘Regeling aanwijzing dga’ – en dus ook geen verzekeringsplicht.”

Reële holdingstructuur

Ingeval van een reële holdingstructuur is de persoonlijke arbeidsverplichting van de dga niet zondermeer aanwezig. Of hiervan sprake is hangt af van de feiten en omstandigheden. Bource legt uit: “Staat de persoonlijke holding van de dga bij de KvK vermeldt als bestuurder van de werkmaatschappij en wordt in de managementovereenkomst niet de exclusiviteit van de werkzaamheden voorbehouden aan enkel de dga (vervanging moet in ieder geval mogelijk zijn), dan is de persoonlijke arbeidsverplichting van de dga lastig te bewijzen. De inspecteur in de zaak voor Hof Amsterdam is in die bewijslast in ieder geval niet geslaagd.”

Relevantie

Het hofoordeel maakt extra duidelijk dat in de vele gevallen waarin een holdingstructuur voor verzekeringsplicht is voorgelegd aan de Belastingdienst, de inspecteur wellicht te snel het stempel werknemersverzekeringen heeft opgelegd. Temeer nu is gebleken dat de staatssecretaris van Financiën vanwege de feitelijke aard afziet van cassatie. Bource adviseert de praktijk om de verzekeringsplicht van de dga in de reële holdingstructuur nog eens tegen het licht te houden. “Het ontbreken van de persoonlijke arbeidsverplichting in de relatie met de werkmaatschappij biedt voldoende perspectief voor een feitelijke discussie met de Belastingdienst over de gestelde verzekeringsplicht van de dga. Daar waar die verzekeringsplicht juist gewenst is, zal mogelijk de persoonlijke arbeidsrelatie contractueel wat meer moeten worden ingevuld.”

(Bron: Taxlive)