Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat de aanspraken op pensioen die toekomen aan de ex-echtgenote van de directeur grootaandeelhouder, die zijn pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd, na de scheiding elders moeten worden veiliggesteld, tenzij de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:7633) heeft zich recentelijk gebogen over de vraag of en in hoeverre, de man in staat is om tot afstorting van voornoemde pensioenaanspraak van de vrouw bij een externe pensioenverzekeraar over te gaan.
Partijen procederen over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. En met name over de zekerstelling van de aan de vrouw toekomende aanspraken op pensioen. Van belang hierbij is dat de man tijdens de comparitie van partijen onder meer in de gelegenheid is gesteld om aan te geven welke mogelijkheid – tevens inhoudende een eventuele financieringsmogelijkheid – tot voldoening c.q. zekerheidsstelling de minst bezwarende voor hem is, zonder dat de rechten van de vrouw tekort worden gedaan. Van deze gelegenheid heeft de man geen, althans onvoldoende, gebruik gemaakt.
Pensioenaanspraken van de vrouw
De vrouw verzoekt in hoger beroep met betrekking tot de aan haar toekomende pensioenaanspraken primair om afstorting van een bedrag van € 222.000,–, de nominale waarde, bij een externe pensioenverzekeraar én subsidiair om de man te veroordelen tot het stellen van zekerheid ter zake hiervan.
Het hof verwijst in haar overwegingen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (ECLI:NL:HR:AZ2658), waarbij afstorten het uitgangspunt is. Onder andere omdat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en zodoende het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
Het hof overweegt dat de omstandigheid dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting onmiddellijk te effectueren, slechts tot gevolg zal hebben dat er niet hoeft te worden afgestort indien de vereveningsplichtige echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze verbonden is in gevaar te brengen.
Het hof is van oordeel dat de man in onderhavige kwestie onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor hem niet mogelijk is om liquide middelen vrij te maken of van elders te verkrijgen om aan zijn afstortingsverplichting ter zake het aan de vrouw toekomende deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen te kunnen voldoen, mede gezien de overwaarde op het onroerend goed. De man heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat een tweede hypotheek niet mogelijk is en heeft daarbij nagelaten om alternatieven tot zekerstelling te onderzoeken.
Het hof beslist dan ook dat de man binnen een termijn van vier maanden na de datum van deze beschikking moet overgaan tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar, naar keuze van de vrouw. Mocht de man hiertoe niet overgaan, dan dient hij tot zekerheidsstelling van het aan de vrouw toekomende deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen over te gaan, door middel van een hypothecaire inschrijving ter hoogte van € 222.000,– (exclusief kosten) op (één van) zijn panden ten gunste van de vrouw.
Conclusie
Afstorten blijft het uitgangspunt. Is dat niet mogelijk, dan zal er een alternatieve wijze van zekerstelling van de aan de ex-partner van de dga toekomende aanspraken op pensioen gezocht moeten worden. Voor alle DGA’s die na 2017 hun pensioen in eigen beheer laten staan en niet afkopen of omzetten in een oudedagsverplichting blijft dit het uitgangspunt. Ook als over de ‘nieuwe’ te vormen oudedagsverplichting vergelijkbare afspraken worden gemaakt als op grond van de Wet VPS is deze uitspraak van groot belang.
Bron: (advocaat.balieplus.nl/)
