Sterfhuisconstructies, (turbo-)liquidaties en bestuurders- aansprakelijkheid

Bij verlieslijdende ondernemingen moet soms toch de pijnlijke keuze gemaakt worden om de onderneming te staken. Soms bevat de betreffende onderneming nog wel bepaalde waardevolle activa en rendabele activiteiten. Deze onderdelen wil de ondernemer niet kwijtraken. Een sterfhuisconstructie, mits goed georganiseerd, zou een oplossing kunnen zijn. Wat zijn de mogelijkheden?

Wat is een sterfhuisconstructie?

Bij een sterfhuisconstructie worden de ‘gezonde’ delen van de onderneming overgedragen, waardoor de verlieslijdende onderdelen in de onderneming achterblijven. Zo kunnen de rendabele onderdelen benut blijven worden en gaan ze niet teniet in een liquidatie of faillissement. De ‘gezonde’ delen worden overgedragen door bijvoorbeeld een activatransactie. Ook kan er voor worden gekozen om de B.V. te splitsen, waarbij de ene B.V. de verlieslijdende onderdelen op zich neemt en de andere B.V. de rendabele onderdelen.

Alhoewel deze constructie is toegestaan, kleven er wel risico’s aan, gelet op de fraudegevoeligheid. Men gaat rustig door met ondernemen in de nieuwe vennootschap, maar de schuldeisers kunnen zich nergens meer op verhalen. De bestuurder van de vennootschap zou mogelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden door een schuldeiser, of door de curator in een faillissement.

Recent, op 13 september 2017, heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld dat een bestuurder van een uitzendbureau onrechtmatig heeft gehandeld door de activa te verkopen en de bedrijfsactiviteiten over te dragen, waardoor schuldeisers geen verhaalsmogelijkheden meer hadden.

In een zaak uit 2014 heeft de Hoge Raad als maatstaf gegeven dat de bestuurder aansprakelijk is indien hij wist of behoorde te begrijpen dat zijn handelen er toe zou leiden dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schuldeisers. In deze zaak hadden de curatoren van een inmiddels gefailleerde schuldeiser de bestuurder van de debiteur aansprakelijk gesteld. Deze schuldeiser was 10 jaar daarvoor een procedure begonnen tegen de nu failliete debiteur. Nadat de procedure was begonnen, werden geleidelijk de activa en de bedrijfsactiviteiten overgedragen aan de zustermaatschappijen binnen het concern. De schuldeiser kon na het winnen van de procedure geen verhaal meer halen bij de vennootschap. Sterfhuisconstructies zijn toegestaan, zolang het maar niet ten koste gaat van de schuldeisers, aldus de Hoge Raad.

Wat te doen?

Van belang bij een dergelijke sterfhuisconstructie zijn een goede administratie en boekhouding. Zo moeten transacties die plaatsvinden met de moeder- en zustervennootschappen verplicht schriftelijk en duidelijk vastgelegd worden. Doet de bestuurder dit niet, dan kan de transactie vernietigd (en dus teruggedraaid) worden of kan de bestuurder aansprakelijk gesteld worden. Zo werd in 2016 een bestuurder van een failliete vennootschap in Almelo met succes aansprakelijk gesteld omdat hij een sterfhuisconstructie had opgezet, zonder de intercompany transacties vast te leggen, waardoor de curator van de failliete onderneming met een lege vennootschap en zonder informatie zat.

Indien activa wordt overgedragen, dient daar op zijn minst een redelijke prijs voor worden betaald. Zo behoudt de vennootschap (liquide) middelen waarmee de schuldeisers toch betaald kunnen worden. Worden de activa voor een te laag bedrag overgedragen, dan kan dat een grond voor aansprakelijkheid zijn. Zo werd bijvoorbeeld in 2013 een bestuurder aansprakelijk gehouden omdat een sterfhuisconstructie was opgezet waarbij de activa werd overgedragen aan een zustermaatschappij, terwijl daar geen enkele vergoeding tegenover stond.

De bestuurder is daarnaast verplicht om bij (potentiële) claims in de jaarrekening een voorziening op te nemen. De voorziening wordt als last op de winst- en verliesrekening opgenomen en als vreemd vermogen op de balans. Als de claim nog niet vast staat (omdat er nog een procedure loopt) kan van een bestuurder gevergd worden dat hij een voorziening opneemt. Dit is in overeenstemming met eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad.

(Turbo-)liquidatie of faillissement?

Na de transactie rijst de vraag wat er gedaan moet worden met de vennootschap. Liquideren of het faillissement aanvragen? Zoals eerder gezegd, kan een sterfhuisconstructie aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee brengen. Het is dus de vraag of een faillissement interessant is, omdat er een nieuwe speler intreedt: de curator. Wellicht acht de curator het handelen van de bestuurder onrechtmatig en stelt hij hem aansprakelijk.

Is liquidatie dan een optie? Dat is geheel afhankelijk van de omstandigheden. Een liquidatie – of ontbinding – vindt plaats bij wijze van aandeelhoudersbesluit. Er dient dan een vereffenaar te worden aangewezen, meestal de bestuurder(s). De vereffenaar dient met de aanwezige baten de schuldeisers te betalen. Zolang de schuldeiser bij liquidatie betaald kunnen worden, is er uiteraard geen probleem. Maar wat als er meer schulden dan baten zijn? Dan moet de vereffenaar alsnog het faillissement aanvragen.

Maar wat als er helemaal geen baten zijn en alleen maar schulden? Turbo-liquidatie is dan een optie. Wordt bij een aandeelhoudersbesluit besloten tot ontbinding en zijn er geen baten, dan houdt de vennootschap meteen op te bestaan. De turbo-liquidatie wordt dan nog gemeld bij de Kamer van Koophandel. Maar ook deze constructie staat bekend als fraudegevoelig. Blijken er toch baten te zijn, dan kan de vereffenaar aansprakelijk zijn, aldus de Rechtbank Amsterdam in 2014.

Complex

De aansprakelijkheidsvraag bij een sterfhuisconstructie blijft moeilijk en is van veel factoren afhankelijk. Zo moet de schuldeiser of curator niet alleen kunnen aantonen dat de bestuurder onjuist heeft gehandeld, maar er moet ook aangetoond worden dat dóór dat handelen de schuldeisers in een nadeliger positie terecht zijn gekomen. Het ging immers al slecht met de onderneming, dus misschien konden de schuldeisers hoe dan ook niet betaald worden. Dit is iets dat onderzocht moet worden en veel tijd kan vergen. Zo moet in een nog lopende procedure de benadeelde schuldeiser bewijzen dat door de activatransactie het faillissement van de debiteur is ontstaan. Dit is lastig, omdat het bedrijf al afstevende op een faillissement.

In 2015 kon een verhuurder bijvoorbeeld niet bewijzen dat door de splitsing van een vennootschap (waardoor de verplichting tot huurbetaling in een lege vennootschap zat en de activa in een andere vennootschap) de verhuurder als schuldeiser benadeeld was. De verhuurder kon namelijk niet aantonen dat vóór de splitsing al wel aan de verplichting tot huurbetaling kon worden voldaan, want het ging al heel slecht met de huurder.

Conclusie

Al met al kan gezegd worden dat de sterfhuisconstructie een reële optie kan bieden voor verlieslijdende ondernemingen met rendabele onderdelen. Maar het goed opzetten van een dergelijke constructie vereist wel finesse, want een aansprakelijkstelling kan op de loer liggen.
Het is daarom verstandig om vooraf advies in te winnen over de vraag of een sterfhuisconstructie mogelijk is. Laat u daarnaast in het proces begeleiden door een professional.

(Bron: Damsté)

Gratis informatie!

Gratis informatie

Brochure: Uw onderneming financieel en fiscaal onder controleVoorbeeld verkoopfactuur.Checklist ondernemerschap.

Uw naam*

Bedrijfsnaam*

Uw e-mail*

Uw telefoonnummer*

Maak uw keuze:

Updated: 11 december 2017 — 09:27
Ambitions Accountants & Adviseurs © 2017 Frontier Theme