Als een softwaregebruiker vindt, dat zijn leverancier niet of niet volledig zijn verplichtingen uit de licentieovereenkomst of een andere overeenkomst nakomt, dan zal de softwaregebruiker actie moeten ondernemen om nakoming alsnog te realiseren, dan wel schadevergoeding te ontvangen. Hieronder worden de verschillende mogelijkheden voor de softwaregebruiker aangegeven.
Tekortkoming?
Belangrijk is dat eerst wordt onderzocht of er daadwerkelijk een tekortkoming is bij de leverancier. Er moet een vergelijking worden getrokken tussen wat er daadwerkelijk gepresteerd is door de leverancier en wat er zou moeten zijn gepresteerd. Dat laatste betekent dat de gebruiker moet gaan onderzoeken wat de inhoud is van de overeenkomst met zijn leverancier. Dat kan lastig zijn, als afspraken niet netjes verzameld zijn in een duidelijke schriftelijke overeenkomst of er zelfs überhaupt geen schriftelijke afspraken zijn. Ook kan er onduidelijkheid zijn over de interpretatie van een afspraak of kunnen afspraken gedurende de looptijd van een contract gewijzigd zijn.
Nakoming & ingebrekestelling
Zodra helder is dat er sprake is van een tekortkoming, kan de softwaregebruiker te allen tijde alsnog om nakoming verzoeken bij de leverancier. Hij zal moeten aangeven om welke tekortkoming van de leverancier het gaat en dat deze voortvloeit uit een contractuele verplichting. Dit komt er dus gewoon op neer dat informeel wordt verzocht om aan de gemaakte afspraken te voldoen.
Wanneer nakoming uitblijft, is de hoofdregel dat de leverancier in verzuim moet zijn voor het kunnen nemen van stappen als het ontbinden van de overeenkomst en/of het vorderen van schadevergoeding. Voor verzuim is weer de hoofdregel dat de leverancier in gebreke moet zijn gesteld. Een ingebrekestelling is een aanzegging om de gemaakte afspraken alsnog na te komen binnen een redelijke termijn. Een ingebrekestelling moet aan diverse vormvoorschriften voldoen, waaronder een schriftelijkheidsvereiste.
Een ingebrekestelling is niet noodzakelijk wanneer er een fatale termijn is overschreden. Het is ook mogelijk, dat partijen contractueel afwijken van het vereiste van de ingebrekestelling.
Het is overigens in alle gevallen zinvol om te kiezen voor een ingebrekestelling. Dit kan voorkomen dat ontbinding van de overeenkomst of de vordering op een schadevergoeding mislukt, bijvoorbeeld omdat een termijn toch niet fataal blijkt te zijn.
Ontbinding van de overeenkomst
Als er sprake is van een tekortkoming en de leverancier is in verzuim, kan de softwaregebruiker in beginsel de overeenkomst ontbinden. Ontbinding betekent dat de overeenkomst wordt beëindigd én reeds geleverde prestaties worden teruggedraaid zodat er een situatie ontstaat die gelijk is als de situatie voor het aangaan van de overeenkomst. Ontbinding verschilt dus met opzegging, aangezien opzegging de overeenkomst alleen doet beëindigen.
In de praktijk kan het moeilijk zijn om reeds geleverde prestaties terug te draaien. Denk bijvoorbeeld aan reeds ontwikkelde software. Als het terugdraaien van de prestaties niet mogelijk is, moet een reëele vergoeding worden betaald voor hetgeen dat al geleverd is.
Schadevergoeding
Inzake schadevergoeding bepaalt artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek het volgende:
Lid 1: Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
Er moet dus sprake zijn van een tekortkoming, de rechter kijkt hierbij naar de inhoud en de uitleg van de overeenkomst, de aard van overeengekomen verplichtingen en de aanvullende werking van de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek).
Tevens dient er sprake te zijn van toerekenbaarheid. Artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt:
Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Met wet kan bijvoorbeeld bedoeld worden, dat de leverancier verantwoordelijk is voor hulppersonen (artikel 6:76 BW) en hulpzaken (artikel 6:77 BW). Met rechtshandeling kan worden bedoeld contractuele bepalingen, zoals garantiebepalingen, die aansprakelijkheid uitbreiden of het tegenovergestelde, zoals exoneratieclausules. Met in het verkeer geldende opvattingen kan bijvoorbeeld worden bedoeld, dat een partij zodanig onbekwaam is of bijvoorbeeld over onvoldoende financiële middelen beschikt, dat prestaties uit het contract niet naar behoren kunnen worden uitgevoerd.
Indien er sprake is van tekortkoming en toerekenbaarheid, dient de softwaregebruiker tevens aan te tonen, dat er causaal verband is tussen de tekortkoming en de schade bij de softwaregebruiker (artikel 6:89 BW).
Om de hoogte van de schadevergoeding te bepalen, moet worden gekeken naar de mate waarin de schade eventueel mede het gevolg was van een omstandigheid die toe te rekenen is aan de softwaregebruiker (artikel 6:101 BW).
(Bron: De ITjurist/ http://www.it-jurist.nl/)
Tip: Als u creditcardgegevens moet invoeren terwijl u een openbaar draadloos netwerk gebruikt, zorg er dan voor dat er een pictogram van een gesloten hangslot in de rechterbenedenhoek van het browservenster staat, en zorg dat het webadres begint met https: (de “s” staat voor secure – veilig).
