All posts in Kennisbank voor het MKB(BV), juridisch, ondernemingsrecht

Waar ondernemers vaak in goede harmonie de krachten bundelen en een samenwerking aangaan in de vorm van een nieuwe BV, komt het voor dat zij als aandeelhouders van deze BV met elkaar in conflict raken. Als je als aandeelhouders niet meer met elkaar door één deur kunt, dan kan het beter zijn om afscheid te nemen van elkaar. Maar hoe doe je dat?

De meest voor de hand liggende optie is om in onderling overleg tot koop/verkoop van de aandelen over te gaan. Dit is alleen mogelijk als de ene aandeelhouder wil verkopen, de andere aandeelhouder wil kopen én overeenstemming wordt bereikt over de prijs voor de aandelen. Alhoewel deze optie voor de hand ligt, vormt het conflict vaak een niet te nemen horde. De gunfactor is er niet meer.

Verkoop

Soms is in de statuten van de BV of de aandeelhoudersovereenkomst die partijen zijn aangegaan opgenomen dat een bestuurder – die ook aandeelhouder is – bij zijn aftreden als bestuurder zijn aandelen moet verkopen aan de andere aandeelhouder. In de situatie dat beide bestuurders ook aandeelhouder zijn en één van beide zijn functie als bestuurder neerlegt, kan dit resulteren in een aanbiedingsverplichting, waarna de aandeelhouders uit elkaar kunnen gaan.

Uitstoot vordering

Een andere mogelijkheid om afscheid van elkaar te nemen kan worden gevonden in artikel 2:336 BW (“uitstoot vordering”). De aandeelhouder die alleen of samen met andere aandeelhouder(s) ten minste één derde van het geplaatste kapitaal verschaft, kan een aandeelhouder (die door zijn gedragingen het belang van de BV zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld), in een procedure bij de rechtbank vorderen dat hij zijn aandelen overdraagt. Het moet dan wel gaan om gedragingen als aandeelhouder van de BV, zoals het verlammen of hinderen van de besluitvorming binnen de BV.

Ondernemingskamer

Tenslotte is de gang naar de Ondernemingskamer een mogelijkheid. De Ondernemingskamer probeert binnen de mogelijkheden die de wet biedt, mee te werken aan het zoeken naar praktische oplossingen voor problemen binnen een BV. Dit gebeurt via een enquêteprocedure die een snelle en adequate oplossing kan bieden voor geschillen tussen aandeelhouders. Hiermee kunnen patstellingen worden doorbroken. De Ondernemingskamer kan bijvoorbeeld besluiten van bestuurders schorsen of vernietigen, afwijken van de statuten of aandelen tijdelijk overdragen zonder dat hiervoor de medewerking van de aandeelhouder nodig is. De bevoegdheden van de Ondernemingskamer gaan dus ver en op voorhand kan niet worden ingeschat in wiens voordeel dit gaat uitpakken.

Er zijn dus diverse mogelijkheden om afscheid van elkaar te nemen. Welke opties daadwerkelijk mogelijk zijn, zal afhangen van de opstelling van de verschillende aandeelhouders en de afspraken in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst.

(Bron: Jan)

In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat bestuurders nalaten om tijdig betalingsonmacht van de vennootschap te melden bij het Bedrijfstakpensioenfonds, waardoor zij persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor niet betaalde pensioenpremies.

Een bestuurder van een vennootschap is – onmiddellijk nadat het de bestuurder is gebleken dat de vennootschap niet tot betaling van pensioenpremies in staat is – verplicht om hiervan mededeling te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds (artikel 23 Wet Bpf 2000). Dit wordt ook wel de ‘melding betalingsonmacht’ genoemd.

Omstandigheden

Bij de melding moet de bestuurder inzicht geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrage niet kan worden betaald. Daarnaast is hij verplicht op verzoek van het bedrijfstakpensioenfonds nadere inlichtingen te verstrekken en/of stukken te overleggen zodat de oorzaak van de betalingsonmacht kan worden vastgesteld en de financiële positie van de vennootschap kan worden bepaald.

De melding betalingsonmacht moet schriftelijk worden gedaan, uiterlijk veertien dagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, dan wel op grond van de statuten en reglement van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

Vroeg stadium

De mededelingsplicht is in het leven geroepen om de bestuurder van een vennootschap die niet aan haar verplichtingen kan voldoen, te dwingen in actie te komen zodat het bedrijfstakpensioenfonds in een vroeg stadium op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden. Op deze wijze kan het bedrijfstakpensioenfonds hierop inspelen, bijvoorbeeld door het treffen van een betalingsregeling met de vennootschap.

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 juli 2017 was onder meer de vraag aan de orde of er ook een melding gedaan kan worden als de hoogte van de pensioen-premieschuld waarop de melding ziet, nog niet vaststaat. Het Gerechtshof vond van wel. De vroegtijdige melding zal echter alleen dan als melding in de zin van artikel 23 Wet Bpf 2000 worden aanvaard, als hieruit duidelijk blijkt dat gelet op de te verwachten hoogte van de betalingsverplichting (tijdige) betaling van die bijdrage is uitgesloten. De melding moet ook dan voorzien te zijn van een deugdelijke, op de situatie toegespitste, onderbouwing van de omstandigheden waarom (tijdige) betaling niet mogelijk is, aldus het Gerechtshof.

Moeilijke opgave

Als de vennootschap niet of niet op de juiste wijze aan haar verplichting tot melding betalingsonmacht heeft voldaan, is de bestuurder en/of de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk voor niet betaalde pensioenpremies, met dien verstande dat dan vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem te wijten is.

Hoewel de bestuurder dit vermoeden kan weerleggen, wordt hij daartoe pas in de gelegenheid gesteld als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Dit laatste is een moeilijk opgave. De bestuurder zal dan bijvoorbeeld moeten stellen en bewijzen dat de betalingsonmacht zich nog niet in zijn bestuursperiode voordeed.

Negen ton

In voormelde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag kon de bestuurder het vermoeden dat de niet-betaling aan hem te wijten is, niet ontzenuwen, waardoor hij veroordeeld werd voor de niet betaalde pensioenpremies van bijna negen ton (!).

(Bron: Accountant.nl)

Bent u ondernemer in een bv-structuur? Leg dan de onderlinge verhoudingen tussen ondernemer(s) en de vennootschap en tussen de vennootschappen onderling schriftelijk vast. In bijzondere situaties moet u hier nog alerter op zijn. Overeenkomsten legt u dus vast, maar in welke overeenkomsten? En welke bijzondere situaties bedoelen wij dan? Een overzicht.

Drie belangrijke overeenkomsten

Het is belangrijk om afspraken over onderstaande overeenkomsten tijdig vast te leggen. Bent u zich ervan bewust dat het bij deze overeenkomsten gaat over onderwerpen die aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd. Besteed hierbij voldoende aandacht aan mogelijke tegenstrijdige belangen en de juiste juridische vastlegging van het aandeelhoudersbesluit.

Rekening-courantovereenkomst
Tussen verschillende vennootschappen binnen de onderneming vinden vaak over en weer betalingen plaats. Het is dan ook praktisch om de vorderingen met elkaar te verrekenen. Deze rekening-courantverhouding wordt beheerst door een zakelijke rekening-courantovereenkomst. Dit betekent dat u in ieder geval beschikt over een schriftelijke overeenkomst. Denk hierbij ook aan de zakelijke rente en jaarlijkse vereffening om problemen met de Belastingdienst te voorkomen.

Managementovereenkomst
Bestaat de structuur van de onderneming uit meerdere vennootschappen met een holding-bv? Dan kiezen ondernemers vaak voor een periodieke vergoeding van de managementwerkzaamheden van de holding. Ook hier geldt dat u moet beschikken over een zakelijke overeenkomst waarin de afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. Hanteer ook een realistische vergoeding. Door een juiste schriftelijke vastlegging van deze overeenkomst vermijdt u arbeidsrechtelijke en fiscale problemen.

Arbeidsovereenkomst voor directeur-grootaandeelhouder
In een arbeidsovereenkomst kunt u afspraken maken over de verhouding tussen ondernemer en vennootschap. Bijvoorbeeld over de hoogte van de beloning van de ondernemer, gebruik van een leaseauto en/of mobiele telefoon. Het is belangrijk om de arbeidsovereenkomst, en met name de beloning, op schrift vast te leggen. Zo kunt u op ieder moment aantonen wat de gemaakte afspraken zijn. Bijvoorbeeld als de Belastingdienst of, bij faillissement, de curator hierom vraagt.

Bijzondere situaties

In bepaalde situaties moet u er nog alerter op zijn om onderlinge overeenkomsten schriftelijk vast te leggen.

Enig aandeelhouder?
Bent u enig aandeelhouder die de vennootschap zelf vertegenwoordigt? Dan geldt het wettelijk schriftelijkheidsvereiste. Laat u bij het opstellen van de overeenkomsten conform de wet adviseren door een specialist. Deze regel geldt overigens ook als een echtgenoot medeaandeelhouder is en de aandeelhouders in gemeenschap van goederen zijn getrouwd.

Faillissement
Een correcte schriftelijke vastlegging van de interne verhoudingen is nóg belangrijker op het moment dat de onderneming in faillissement verkeert en een curator het roer heeft overgenomen. Een curator is niet gehouden aan mondelinge afspraken en kan zelfs betalingen terugvorderen. Leg uw overeenkomsten daarom tijdig op een juiste manier schriftelijk vast! Op het moment dat de vennootschap in faillissement verkeert, is het immers te laat.

Meerdere aandeelhouders
Gaat u een samenwerking aan met derden? Dan is het belangrijk om zowel de overeenkomsten als de afspraken op het niveau van de aandeelhouders schriftelijk vast te leggen. Denk hierbij aan afspraken over arbeidsongeschiktheid of over de vastlegging dat bepaalde besluiten ter goedkeuring aan de algemene vergadering voorgelegd moeten worden.

(Bron: ABAB)

Een onjuiste gang van zaken rondom het wisselen van de statutair bestuurder kan vervelende consequenties hebben. Als het aftreden van een bestuurder te laat wordt ingeschreven in het handelsregister, dan staat de (ex-)bestuurder bij aansprakelijkheidsclaims met 0-1 achter.

Betalingsonmacht Hof Amsterdam oordeelde onlangs over de aansprakelijkstelling van een gewezen bestuurder van een B.V. De ontvanger stelde hem aansprakelijk voor aanslagen loonheffingen van de besloten vennootschap, waarvan hij indirect (via een stichting) bestuurder was. Aangezien niet tijdig melding was gedaan van betalingsonmacht, stelde de fiscus de bestuurder aansprakelijk.

De man beriep zich erop dat hij met ingang van 1 juli 2013 zijn functie had. Zijn aftreden was echter pas op 29 oktober 2013 in het handelsregister ingeschreven. Handelsregister Het hof constateert dat het op de weg van de Belastingdienst ligt om aannemelijk te maken wie de statutair bestuurder is aan wie het niet betalen van die belasting te wijten is. Ten tijde van de aansprakelijkstelling door de ontvanger (vóór 29 oktober 2013) stond de man nog als bestuurder ingeschreven, wat de Belastingdienst door middel van een uittreksel kon aantonen.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de Belastingdienst mocht afgaan op het handelsregister ten tijde van de aansprakelijkstelling. Onder deze omstandigheden diende de aansprakelijkgestelde (ex-)bestuurder te bewijzen dat hij eerder dan 29 oktober 2013 was afgetreden als bestuurder. In dat bewijs slaagde hij niet. Formaliteiten Mogelijk was de aansprakelijkgestelde ook geen brandschone man, want uit de uitspraak blijkt dat de opvolgend bestuurder een katvanger was.

Dat neemt niet weg dat de uitspraak een goede aanleiding is om de formaliteiten rondom bestuurderswisseling in herinnering te brengen. Terugwerkende kracht In het ondernemingsrecht is soms terugwerkende kracht mogelijk. Bij het benoemen en bij het aftreden van statutair bestuurders is dat echter niet mogelijk. Dat komt omdat er een formele handeling voor nodig is. Bij het benoemen van een bestuurder komt die formele handeling van het bevoegde orgaan van de rechtspersoon. Bij een besloten vennootschap (bv) is dat de algemene vergadering.

Voor het vertrek van de bestuurder is een handeling van de bestuurder (het nemen van ontslag) of een handeling van het bevoegde orgaan nodig en is pas op dat moment (of op een later tijdstip) sprake van aftreden. Als we dit toepassen op een bv werkt het als volgt: De algemene vergadering van de bv beslist over de benoeming, dat betekent dat de benoeming op zijn vroegst kan ingaan op de datum dat de vergadering het besluit neemt. Een latere ingangsdatum is ook mogelijk, maar dat moet dan wel tijdens de vergadering aan de orde zijn geweest. Het is aan te bevelen de ingangsdatum duidelijk in de notulen of het aandeelhoudersbesluit vast te leggen. Vertrek van een statutair bestuurder is in het algemeen gebaseerd op een besluit van de algemene vergadering dan wel de opzegging door de bestuurder. Zo’n vertrek kan nooit liggen op de een datum vóór het tijdstip van het nemen van het besluit (door algemene vergadering) of de opzegging (door de bestuurder). Aanbeveling Leg in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders goed vast per wanneer en wie wordt aangesteld als bestuurder. Hetzelfde geldt voor het beëindigen van de aanstelling als bestuurder. Let op dat dit een document is gedateerd op de datum van ondertekening, welke datum bij voorkeur samenvalt met de datum waarop het besluit is genomen.

Tijdige inschrijving Verder dient er op te worden gelet dat benoeming of ontslag van bestuurders tijdig bij het handelsregister wordt ingeschreven. De Handelsregisterwet 2007 schrijft voor dat wordt ingeschreven uiterlijk een week na het feit. Dat houdt in: de datum dat een persoon bestuurder is geworden, respectievelijk de datum dat iemand niet langer bestuurder is. Een latere inschrijving wordt wel geaccepteerd door het handelsregister, maar kan vervelende aansprakelijkheidsconsequenties hebben. Dat komt omdat de algemene regel is dat iedereen mag afgaan op wat er op een bepaald tijdstip in het handelsregister is ingeschreven. Een late uitschrijving van een statutair bestuurder kan ongeloofwaardig zijn, zoals in de besproken uitspraak het geval was. Tip Schrijf tijdig een wijziging in het bestuur van een rechtspersoon bij in het handelsregister. Hiermee voorkomt u dat de verkeerde persoon aansprakelijk kan worden gesteld door de fiscus.

(Bron: Pellicaan)

Samen met een aantal partners heb jij een bv opgericht. Ieder van jullie heeft een gedeelte van de aandelen. Maar na verloop van tijd wil jij of één van je partners de bv verlaten en de aandelen verkopen. Het kan zijn dat er onderling meningsverschillen zijn ontstaan of wellicht ligt er een andere uitdaging voor je in het verschiet. Je vindt iemand die geïnteresseerd is om jouw aandelen over te nemen. Als jij dit aan de andere aandeelhouders laat weten, wordt je verteld dat dit niet zomaar kan. Hoe zit dat eigenlijk? Kan je deze aandelen nu gewoon aan iemand verkopen of ben je aan een aantal regels gebonden?

Kijk altijd in de statuten!
Of jij je aandelen aan iemand kan overdragen hangt af van wat er is opgenomen in de statuten van de bv. Deze statuten zijn altijd leidend. De wet geeft namelijk aan dat jij je aandelen niet zomaar kan overdragen, tenzij er in de statuten iets anders is opgenomen. Dit noemen we de blokkeringsregeling. Wat dit precies inhoudt, leggen we hieronder uit. Ook een blokkeringsregeling is in de statuten vastgelegd.

Statuten kunnen soms best ingewikkeld zijn. Wil jij weten hoe de situatie binnen jouw bedrijf is of uitleg over de statuten, raadpleeg dan een van onze juristen.

Wat is de blokkeringsregeling?
Deze regeling blokkeert dat jij jouw aandelen zomaar aan een ander kan overdragen. Dat is gedaan omdat een bv een besloten karakter heeft. De afkorting bv staat niet voor niets voor besloten vennootschap. Het is juist de bedoeling dat niet zomaar iedereen aandeelhouder van een bv kan worden.

De blokkeringsregeling kent twee vormen: de goedkeuringsregeling en de aanbiedingsregeling. In de statuten vind je welke van deze regelingen door de bv wordt gebruikt.

Goedkeuringsregeling
Een goedkeuringsregeling houdt in dat je eerst de goedkeuring moet hebben van een orgaan, bijvoorbeeld het bestuur of de aandeelhoudersvergadering, om je aandelen aan iemand te verkopen. Krijg je de goedkeuring niet, dan kan de afspraak zijn dat een bestaande aandeelhouder wordt voorgesteld om je aandelen over te nemen. Is er geen aandeelhouder die interesse heeft, dan kun je alsnog je aandelen aan de geïnteresseerde verkopen.

Aanbiedingsregeling
Staat in de statuten een aanbiedingsregeling, dan moet jij jouw aandelen eerst aanbieden aan de andere aandeelhouders. Zij hebben als eerste het recht om de aandelen te kopen. In de statuten staat onder andere beschreven binnen welke termijn de aandelen aangeboden moeten worden en binnen welke termijn de aanbieding door een aandeelhouder moet worden aanvaard. Is er geen andere aandeelhouder die je aandelen wil overnemen, dan mag je uiteindelijk de aandelen aan een niet-aandeelhouder aanbieden.

Is de blokkeringsregeling in jouw statuten niet opgenomen, heel beperkt of onduidelijk uitgelegd en levert dit problemen op? Neem dan contact met onze juristen op. Wij kunnen je direct adviseren en indien nodig in contact brengen met een deskundig advocaat.

Let op voor een “lock-up” bepaling
Tussen de aandeelhouders kan ook afgesproken worden dat in een bepaalde periode geen aandelen mogen worden overgedragen. Dit heet een lock-up bepaling. Vaak is dat voor de beginperiode zodat de bv goed kan opstarten. Is de lock-up periode nog niet verstreken, dan kun jij jouw aandelen nog niet verkopen.

Vrij overdraagbare aandelen
Sinds 2012 is de blokkeringsregeling niet meer verplicht voor een bv. Het is daarom mogelijk om in de statuten te regelen dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn of aan bepaalde groepen overgedragen kunnen worden. Dat betekent dat jij jouw aandelen aan iemand anders, van je eigen keuze, mag verkopen. Je ziet dit echter niet vaak terug omdat de bv dan minder besloten is. Je hebt immers ooit besloten om juist met deze partners afspraken te maken en een doel te stellen. Met deze bepaling zou iedereen, zonder goedvinden van de andere aandeelhouders, toe kunnen treden tot de bv.

Toevoeging Ambitions Accountants

Vaak wordt uitsluitend over juridisch consequenties nagedacht. Denk bij verkoop van aandelen ook altijd na of er nog fiscale consequenties zijn. Zit er nog een extra fiscale claim op verkoop van aandelen of zijn er andere onverwachte fiscale consequenties bij verkoop van de aandelen. Hier niet over nadenken kan heel nadelig uitpakken.

(Bron: Jurofoon)