All posts in Nieuws voor het MKB(BV), personeelszaken, aansprakelijkheid

Als je (regelmatig) arbeidskrachten in- of uitleent, loop je risico’s. Zeker als je geen rekening houdt met de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI). Regelgeving waarvan de naleving de bijzondere en blijvende aandacht heeft van de Inspectie SZW (voorheen Arbeidsinspectie). Wat is er aan de hand?

Met de WAADI wil de overheid malafide uitzendbureaus aanpakken. Op basis van deze wet heeft zij een registratieplicht ingesteld. Dit betekent dat uitzendbureaus zich als zodanig moeten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De registratieplicht geldt voor iedereen die als uitlener arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een inlener.

Forse boetes

De Inspectie SZW legt een forse boete op als een uitzendbureau werkt zonder registratie. Als inlener krijg je dezelfde boete als je personeel inhuurt bij een uitlener die niet in het handelsregister is ingeschreven. Je bent namelijk verplicht te controleren of een uitlener geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel. De boete voor het niet voldoen aan de registratieplicht is afhankelijk van het aantal ingeleende arbeidskrachten. Bij minder dan 10 ingeleende werknemers is de boete € 8.000. Gaat het om 10 tot en met 29 ingeleende werknemers, dan is de boete € 16.000. Is het aantal ingeleende werknemers 30 of meer, dan bedraagt de boete € 32.000.

Bij een tweede overtreding verdubbelen deze bedragen. Bij een derde overtreding worden de bedragen driemaal zo hoog. Daarnaast kan de boete in bepaalde gevallen gehalveerd worden. Hiervan kan sprake zijn als: (a) het bureau wel bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven, maar niet als uitzender; (b) de uitlener of inlener door bijzondere omstandigheden verminderd verwijtbaar is; (c) de inlener een natuurlijk persoon is.

Wat is uitlenen?

De WAADI verstaat onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten: ‘Het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander, voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.’

Wel registratieplicht

De registratieplicht geldt voor alle bedrijven die in Nederland personeel uitlenen. Ook in gevallen waarin dit niet-bedrijfsmatig is. Dit betekent dat de registratieplicht niet alleen geldt voor uitzendorganisaties en detacheringsbureaus, maar ook voor andere bedrijven die incidenteel en voor korte tijd personeel uitlenen aan een andere werkgever.

Geen registratieplicht

De registratieplicht is niet van toepassing als er sprake is van aanneming van werk, overeenkomst van opdracht, uitlening binnen hetzelfde concern of collegiale uitlening. Van ‘collegiale uitlening’ is sprake als collega-ondernemers elkaar in noodgevallen, tijdelijk en zonder winstoogmerk te hulp schieten door middel van het uitlenen van medewerkers. Als de uitlener zijn collega echter méér doorbelast dan alleen de kosten van de uitgeleende medewerker, is er al geen sprake meer van uitlenen ‘zonder winstoogmerk’ en is de registratieplicht van toepassing.

Voorbeelden

  • Uitgaande van de definitie ‘ter beschikking stellen’ geldt er geen registratieplicht voor de Interim Manager / DGA die zichzelf verhuurt aan een opdrachtgever. Hier is immers geen sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
  • Hetzelfde geldt voor een zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) die ingehuurd wordt. De ZZP’er werkt zelf en stelt dus geen personeel ter beschikking. Wanneer een ZZP’er werk aanneemt en hiervoor een andere ZZP’er stuurt die het werk verricht, dan is er wel sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dient de uitlenende ZZP’er geregistreerd te zijn.
  • Wanneer een B.V. een ZZP’er inhuurt en deze vervolgens doorleent, zal deze B.V. zich moeten registreren. Ook voor de B.V. die bemiddelt voor opdrachtgevers om ZZP’ers in te huren en door te lenen geldt de registratieplicht. Deze houdt zich immers bedrijfsmatig bezig met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Wijze van registreren

Uitleners moeten in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een aantekening laten opnemen dat ze arbeidskrachten ter beschikking stellen. Ondernemers die bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals uitzendbureaus, kunnen dit via een wijzigingsformulier doorgeven aan de Kamer van Koophandel. Uitleners die niet-bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen kunnen dit telefonisch of per mail doorgeven aan de Kamer van Koophandel in hun regio.

Ook gevolgen bij inlenen!

De wet heeft ook consequenties voor iedereen die arbeidskrachten inhuurt. Inleners mogen niet meer gebruikmaken van de diensten van uitleners die niet goed geregistreerd staan. Inleners kunnen controleren of uitleners goed geregistreerd staan op de website van de Kamer van Koophandel (zie www.kvk.nl/waadi).

Inlenersaansprakelijkheid

Een ander belangrijk risico –naast dat van het ontbreken van een registratie– is de inlenersaansprakelijkheid. De Belastingdienst kan immers bij je aankloppen als het uitzendbureau –het gaat hier uitsluitend om bedrijfsmatige uitleen– de verplichte loonheffingen en omzetbelasting niet betaalt. Je kunt de financiële gevolgen daarvan beperken door een deel van het factuurbedrag te storten op de G-rekening van de uitlener. Ondanks die storting kan de fiscus je toch aansprakelijk stellen. Dit is het geval als achteraf blijkt dat het uitzendbureau meer loonheffingen of omzetbelasting verschuldigd is dan het bedrag dat je op zijn G-rekening hebt gestort. Onder bepaalde voorwaarden kun je jezelf daarvan echter vrijwaren.

Voorwaarden:

  • De uitzendonderneming is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA).
  • De inlener stort 25 procent van het factuurbedrag (inclusief omzetbelasting) op de G-rekening.
  • Je houdt een manurenadministratie bij.
  • Van de ingeleende mensen zijn voorgeschreven persoonsgegevens in de administratie aanwezig op basis waarvan je hun identiteit vaststelt en –voor zover van toepassing– geldige verblijfs- of tewerkstellingsvergunningen.

(Bron: Alfa)

Hoewel het steeds beter gaat met de naleving van de Arbowet door werkgevers heeft nog steeds 49% van de organisaties geen actuele en volledige RI&E. Met de Basisinspectiemodule Arbozorg kunnen werkgevers zelf nagaan of zij bij een controle aan alle eisen voldoen.

Met behulp van diverse Basisinspectiemodules controleert Inspectie SZW of werkgevers voldoen aan de verschillende verplichtingen uit de Arbowet. Werkgevers kunnen deze documenten ook zelf gebruiken om te kijken of zij bij een controle een voldoende van de Inspectie krijgen. Met de Basisinspectiemodule Arbozorg kunnen werkgevers nagaan of zij voldoen aan de verplichtingen uit de Arbowet voor aanwezigheid van een RI&E, een basiscontract voor de arbodienstverlening en de deskundige bijstand.

RI&E moet ook volledig zijn

Niet alleen moet er een actuele RI&E zijn; deze moet ook volledig zijn. Dat betekent dat de RI&E ook een plan van aanpak moet bevatten. Daarin staan de maatregelen die de werkgever gaat nemen om de risico’s uit de RI&E weg te nemen of zo veel mogelijk te beperken. Uit de laatste Arbo in bedrijf blijkt dat bij bijna een derde van de RI&E’s een plan van aanpak ontbreekt. Andere eisen uit de Arbowet die gecontroleerd worden, zijn onder meer de aanwezigheid van een basiscontract met een arbodienstverlener, de organisatie van de bedrijfshulpverlening en één of meer preventiemedewerkers.

Inspraak preventiemedewerker en OR

Inspectie SZW kan ook gesprekken voeren met de werkgever en arbo-verantwoordelijken in de organisatie. De onderwerpen die daarin aan de orde kunnen komen, staan ook in de module. Zo kan de inspecteur vragen stellen over de aanwezige kennis van de Arbowet, de inspraak van de preventiemedewerker en de OR op de uitvoering van de arboverplichtingen en of er overleg is met deze partijen over de arbo-maatregelen. De inspecteur kijkt dus naar de complete invulling van het arbobeleid in de organisatie. Hoe grondig hij dit doet, zal afhangen van de mate waarin aan de wettelijke verplichtingen is voldaan. 

(Bron: Rendement) 

In Nederland hebben werkgevers een wettelijke zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van werknemers. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgverplichting, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Kan de werkgever aantonen dat hij wél aan zijn zorgverplichtingen heeft voldaan of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dan is de werkgever niet aansprakelijk en hoeft hij de schade van de werknemer niet te vergoeden.

Daarnaast bepaalt de Nederlandse wet dat “hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft” ook een zorgplicht heeft en eventueel aansprakelijk is. Met deze bepaling werd oorspronkelijk gedoeld op ingeleend personeel en uitzendkrachten, waarbij deze personen de keuze hebben om de formeel werkgever (uitlener) of de feitelijk werkgever (de inlener) aan te spreken. De rechtspraak heeft deze groep van gerechtigden inmiddels uitgebreid. Ik bespreek die uitbreiding hieronder.

Aansprakelijkheid voor zzp’er

In het zogeheten Allspan-arrest[1] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een zelfstandige/zzp’er ook onder de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid kan vallen. Met andere woorden, een werkgever/opdrachtgever heeft ook een zorgplicht voor de werkomgeving van de zzp’er. Daarvoor gelden wel twee voorwaarden:

  1. de zzp’er is voor zijn/haar veiligheid afhankelijk van degene waarvoor hij/zij de werkzaamheden verricht. Dit moet beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij drie gezichtspunten gelden: i) de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, ii) de aard van de verrichte werkzaamheden en iii) de mate waarin de werkgever/opdrachtgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van de zzp-er;
  2. de werkzaamheden die de zzp’er uitvoert, moeten plaatsvinden in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever/opdrachtgever. Dat hoeven niet de normale werkzaamheden te zijn, maar kunnen ook andere werkzaamheden zijn die tot de werkgevers beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Wederom beoordeelt een rechter dit naar de omstandigheden van het geval.

Kortom, als een zzp’er bij de uitoefening van een opdracht schade lijdt, kan hij deze schade wellicht verhalen op de werkgever/opdrachtgever. Daarvoor moet de zzp-er wel één en ander stellen en bewijzen. Voor u als werkgever/opdrachtgever is het in ieder geval van belang om extra aandacht te hebben voor de voorwaarden die gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid. Denk bijvoorbeeld aan de inschakeling van een zzp-er voor werk dat werknemers binnen het bedrijf ook verrichten. In dat geval zal sneller aansprakelijkheid worden aangenomen, dan wanneer de zzp-er “specialistisch” werk verricht.

Aansprakelijkheid voor vrijwilligers

Op 15 december 2017 oordeelde de Hoge Raad[2] dat ook een vrijwilliger onder het beschermingsbereik van de werkgeversaansprakelijkheid kan vallen. In die zaak ging het om een 65-jarige vrijwillige koster die tijdens het verrichten van vrijwilligerswerkzaamheden schade had geleden doordat hij van het dak van de kerk was gevallen en daarbij ernstig letsel had opgelopen. Voor de vraag of in dit geval de kerk aansprakelijk was voor de schade acht de Hoge Raad het beslissend of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de “werkgever” in acht te nemen zorg. De kerk voerde nog aan dat de werkzaamheden die de vrijwilliger had uitgevoerd nooit door de eigen werknemers werden uitgevoerd. Dit kon de kerk niet baten. Het ging er volgens de Hoge Raad om of de kerk de werkzaamheden door de eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Anders kan een bedrijf door de inschakelijking van een vrijwilliger de bescherming die de Nederlandse wet biedt gemakkelijk omzeilen.

Ook voor de aansprakelijkheid van de “werkgever” voor de schade van de vrijwilliger geldt dat beoordeeld moet worden of de vrijwilliger (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht (lees: dezelfde voorwaarden als die voor de zzp’er). Het oordeel dat een vrijwilliger ook onder het beschermingsbereik van werkgeversaansprakelijkheid valt, baseert de Hoge Raad mede op een uitspraak van de toenmalig minister, die aangaf: “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt”.

Kortom, ook bij vrijwilligers heeft u als “werkgever” een zorgplicht en kunt u aansprakelijk zijn, tenzij de werkzaamheden die de vrijwilliger verricht geheel los staan van de aard van het eigen werk (denk aan een schilder die een advocatenkantoor komt schilderen)!

Aansprakelijkheid voor stagiaires

Hoewel op het gebied van aansprakelijkheid voor stagiaires geen uitspraak van de Hoge Raad te vinden is, valt uit de lagere rechtspraak af te leiden dat een stageverlener ook aansprakelijk is voor schade die de stagiaire lijdt in de uitvoering van de stagewerkzaamheden. Deze lagere rechters oordelen dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk volgt dat stageovereenkomsten ook onder het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid vallen. Bovendien kan wat mij betreft ook bij stagiaires worden gesteld dat zij zich in “een vergelijkbare positie met die van werknemers bevinden”. Aangezien de Hoge Raad dit van belang vindt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor schade van de zzp’er en de vrijwilliger, kan naar mijn mening uit de voorgaande uitspraken van de Hoge Raad worden afgeleid dat ook een stagiair onder het beschermingsbereik van werkgeversaansprakelijkheid valt, mits dit uiteraard uit de feiten en omstandigheden blijkt.

Kortom, ook stagiairs kunnen onder het beschermingsbereik van de werkgeversaansprakelijkheid vallen.

wat kan werkgever tegen aansprakelijkheid doen

De vraag resteert dan wat een “werkgever” tegen aansprakelijkheid kan doen. Allereerst kan een werkgever onder aansprakelijkheid uitkomen als hij kan bewijzen dat hij aan zijn “zorgplicht” heeft voldaan. De werkgever dient ingevolge artikel 7:658 BW die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Overigens merk ik daarbij op dat de wet geen absolute waarborg schept voor bescherming tegen gevaar (lees: er is geen sprake van risico-aansprakelijkheid). Ook kan een werkgever zich beroepen op de aanwezige opzet of bewuste roekeloosheid van betrokkene, maar in praktijk neemt een rechter dit zelden aan. Tot slot kan een werkgever zich verzekeren tegen schade.

tip

Gezien het voorgaande is het goed om uw polisvoorwaarden te checken of schade van zzp’ers, vrijwilligers en/of stagiaires is gedekt. Is dat niet het geval, dan dient u te bepalen of een hogere dekking noodzakelijk is, aan de hand van de vraag of u wel eens zzp’ers, vrijwilligers of stagiaires inschakelt. Als dat het geval is, dan dient u uiteraard een kosten-baten analyse te maken op basis van de hoogte van de premie en het risico op een ongeval.

(Bron: DVAN)

 

Ondernemingen laten steeds meer werkzaamheden verrichten door personen met wie zij geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maar die op meer flexibele basis werkzaam zijn. Dat roept ook in het verzekeringsrecht nieuwe vragen op. Als een uitzendkracht een ongeval veroorzaakt waarbij een werknemer letsel oploopt, is verhaal op de uitzendkracht dan mogelijk of valt dat onder het regresverbod van artikel 7:962 lid 3 BW? De Hoge Raad beantwoordt die vraag in het arrest van 28 november 2014 ontkennend.

In deze zaak draait het om een werknemer die als inzittende letsel heeft opgelopen bij een auto-ongeval. Het ongeval werd veroorzaakt door een uitzendkracht die bij dezelfde werkgever werkzaam was. De zorgverzekeraar van de werknemer heeft de kosten van diens medische behandeling vergoed en vordert vergoeding daarvan.

De kernvraag die in cassatie voorligt is de vraag of de ingeleende kracht moet worden aangemerkt als een persoon die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de werknemer. Als dat het geval is, kan de zorgverzekeraar de kosten niet verhalen op de ingeleende kracht vanwege het regresverbod van artikel 7:962 lid 3 BW.

De rechtbank en het hof hadden de vordering van de zorgverzekeraar afgewezen. Het arrest van het hof is eerder op deze pagina besproken door mijn kantoorgenoot René Wildenburg.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad is van oordeel dat het regresverbod van artikel 7:962 lid 3 BW niet geldt voor verweerder 1 als ingeleende kracht. De Hoge Raad haakt daarbij vooral aan bij de totstandkoming en het doel van het regresverbod artikel 7:962 lid 3 BW.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:962 lid 3 BW blijkt dat het regresverbod de strekking heeft om te voorkomen dat verstoring plaatsvindt van een relatie van duurzame aard tussen de verzekerde en degene op wie verhaal wordt genomen.

Ook volgt daaruit dat het regresverbod door de wetgever als uitzondering is aangemerkt en die uitzondering daarmee heeft willen beperken tot een klein aantal, limitatief in de wet genoemde categorieën.

Verder heeft de wetgever beoogd om scherpomlijnde en bij voorkeur bij bestaande juridische begrippen aansluitende categorieën in het verbod op te nemen, waarvan in de regel moet worden aangenomen dat subrogatie de onderlinge relatie zou verstoren.

De wetgever heeft ook onderkend en aanvaard dat artikel 7:962 lid 3 BW niet voor alle relaties van duurzame aard subrogatie uitsluit.

Er is dus een uitzonderingspositie voor werknemers van dezelfde werkgever, maar er is geen rechtvaardiging om die uitzondering ruim uit te leggen zodat die ook arbeidsverhoudingen omvatten die naar hun aard minder duurzaam zijn. De Hoge Raad neemt aan dat ondernemingen kiezen voor het inlenen van personeel in plaats van het aangaan van een arbeidsovereenkomst, juist omdat zij geen duurzame relatie met dit personeel willen aangaan.

Het hof had aangenomen dat een ruime uitleg van artikel 7:962 lid 3 BW is aangewezen omdat deze overeenstemt met hetgeen wordt aangenomen in het kader van artikel 6:107a BW, 6:170 en 7:658 BW. De Hoge Raad geeft echter aan dat deze bepalingen een andere achtergrond hebben dan artikel 7:962 lid 3 BW. Zij regelen vanuit het oogpunt van werknemersbescherming de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsgerelateerde ongevallen van zijn personeel en – bij schade van derden – de draagplicht in de onderlinge verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Artikel 7:962 lid 3 BW ziet op de verhouding tussen enerzijds de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden en anderzijds degene die deze schade heeft veroorzaakt en beoogt niet de vermogenspositie van degene op wie verhaal zou kunnen worden genomen te beschermen.

Conclusie

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat artikel 7:962 lid 3 BW niet geldt ten opzichte van ingeleend personeel. Als het gezien de ontwikkelingen in de markt wenselijk zou zijn om het regresverbod uit te breiden tot ingeleend personeel is dat volgens de Hoge Raad aan de wetgever.

Het oordeel van de Hoge Raad is gezien de achtergrond van artikel 7:962 lid 3 BW begrijpelijk. In de praktijk kan het wel de nodige consequenties hebben. Er zijn uitzendkrachten en ZZP’ers die veelvuldig door een werkgever worden ingeschakeld en bij wie een net zo duurzame relatie bestaat als bij eigen werknemers.

Het is nu afwachten of de wetgever in actie komt en het regresverbod uitbreidt naar ingeleend personeel.

(Bron: AMWeb)

 

Voorkom een hoge boete met de registratiecheck

Categories: Nieuws voor het MKB (BV), Nieuws voor het MKB(BV), personeelszaken, aansprakelijkheid
Reacties uitgeschakeld voor Voorkom een hoge boete met de registratiecheck

Sinds 1 juli geldt er een registratieplicht voor uitzend-, detacherings- en payrollbureaus. Leent u personeel in via zo’n intermediair, controleer dan met de tool van de Kamer van Koophandel of het bureau is geregistreerd. Zo voorkomt u een hoge boete.

In het bericht ‘Vrijwaring inlenersaansprakelijkheid mogelijk’ kon u al lezen dat de registratieplicht voor uitzend-, detacherings- en payrollbureaus sinds 1 juli van kracht is. Deze verplichting geldt voor alle werkgevers die tegen een vergoeding personeel ter beschikking stellen aan een andere werkgever om daar onder zijn toezicht werk te verrichten.

Met de WAADI-check kunt u de registratie controleren

Ook voor uw onderneming heeft de registratieplicht consequenties. Werkt u samen met een bureau dat niet is geregistreerd bij de Kamer van Koophandel (KvK), dan riskeert u namelijk een hoge boete van de Inspectie SZW of de Belastingdienst.
Onlangs heeft de KvK een tool ontwikkeld waarmee u kunt checken of het bureau waarvan u personeel inleent met de correcte beschrijving is geregistreerd in het Handelsregister. Hiervoor heeft u het KvK-nummer nodig van het bureau. Dit voert u in de WAADI-check in, waarna u meteen te zien krijgt of dit bureau geregistreerd is als een intermediair die personeel ter beschikking stelt.

Zonder winstoogmerk is registreren niet verplicht

De registratieplicht geldt niet voor alle werkgevers die personeel uitlenen. In de volgende situaties hoeft de uitlener zich niet te registreren:

  • De onderneming stelt zonder winstoogmerk personeel ter beschikking aan een andere werkgever. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij re-integratie via detachering bij een andere werkgever.
  • De werkgever stelt binnen de eigen onderneming (bij bijvoorbeeld een andere vestiging) personeel ter beschikking.
  • De werkgeverstelt personeel ter beschikking op basis van een overeenkomst van opdracht.

(Bron: Salarisrendement)