Hoge Raad duidt fiscale behandeling onzakelijke lening

Op 25 november heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak, waarin wordt uiteengezet hoe in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat er sprake was van een onzakelijke lening, is hierover veel rechtspraak verschenen van hoven en rechtbanken. Toch bleef veel onduidelijkheid bestaan over hoe precies met de onzakelijke lening moet worden omgegaan.

In de uitspraak van 25 november geeft de Hoge Raad uitgebreid aan hoe het moet. Daarbij geeft de Hoge Raad onder meer aan welk rentepercentage in aanmerking moet worden genomen bij een onzakelijke lening. Dat percentage moet worden gesteld op het rentepercentage dat een derde in rekening zou brengen als hij de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, maar met een borgstelling van een concernvennootschap.

Fiscaal

De Hoge Raad overweegt allereerst dat een onzakelijke lening fiscaal gezien een lening is en dus niet valt onder één van de in de jurisprudentie genoemde uitzonderingen (de ‘schijnlening’, de ‘deelnemerschapslening’ en de ‘bodemloze-putlening’). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat een lening die onzakelijk is omdat een te lage (onzakelijke) rente in rekening wordt gebracht, zakelijk moet worden gemaakt door een zakelijke rente in aanmerking te nemen. Daarbij moet worden uitgegaan van een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening overigens onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt (het arm’s length principe). Als een onafhankelijke derde de lening niet zou hebben verstrekt, ook niet als een hogere rente zou zijn overeengekomen, is sprake van een ‘onzakelijke lening’. In dat geval is een afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar.

Rente

Met betrekking tot de op de onzakelijke lening in aanmerking te nemen rente overweegt de Hoge Raad dat deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening door de derde was verstrekt met een borgstelling van een concernvennootschap. Daarbij moet er van uit worden gegaan dat de voorwaarden van de lening overigens gelijk zijn. Verder overweegt de Hoge Raad dat moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening op het moment waarop de lening wordt verstrekt. Het is echter mogelijk dat de lening later alsnog onzakelijk wordt door onzakelijk handelen van de crediteur. Een lening moet bovendien in zijn geheel al dan niet als onzakelijk worden gekwalificeerd. Het is dus niet mogelijk om slechts een deel van een lening als onzakelijk aan te merken en een afwaarderingsverlies vervolgens slechts in aftrek te brengen voor zover dat ziet op het zakelijke deel van de lening. Tot slot overweegt de Hoge Raad dat ook de op een onzakelijke lening schuldig gebleven rente, als die uiteindelijk niet wordt ontvangen, niet aftrekbaar is.

(Bron: Accountancynieuws 2-12-2011)

Updated: 3 december 2011 — 12:07