“Fiscale missers bij fusie, reorganisatie of een bedrijfsopvolging”

De notaris speelt een belangrijke adviserende rol bij reorganisaties en herstructureringen. Het is bij de uitvoering van een reorganisatie of herstructurering dan ook van groot belang te kunnen signaleren welke fiscale mogelijkheden en valkuilen zich kunnen voordoen. De verschillende reorganisatievormen gaan gepaard met specifieke aandachtspunten, o.a. op het gebied van de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, overdrachtsbelasting en erf- en schenkbelasting. Een onzorgvuldig uitgevoerde transactie kan verregaande fiscale consequenties hebben.
Hieronder bespreek ik enkele markante voorbeelden uit de fiscale rechtspraak en de praktijk.

Creëren drietrapsholdingstructuur

Een schoolvoorbeeld van een zaak waarbij het mis ging voor de belanghebbende is te lezen in een arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012 (nr. 11/00167, ECLI:NL:HR:2012:BV7390). In deze zaak wilde men een zogenoemde drietrapsholdingstructuur creëren, met een houdstermaatschappij, een tussenhoudster die als vastgoedvennootschap zou gaan fungeren en daaronder een werkmaatschappij waarin de onderneming zou worden gedreven. Hiertoe bracht de houdstermaatschappij de onderneming tezamen met het bedrijfsvastgoed eerst in in de tussenhoudster tegen uitreiking van aandelen. Vervolgens werd de onderneming doorgezakt naar de werkmaatschappij ook weer tegen uitreiking van aandelen. In beginsel moet de houdstermaatschappij bij de eerste uitzak afrekenen over de stille reserves en goodwill in de onderneming en over de stille reserves in het pand. Hierover is men 25% vennootschapsbelasting verschuldigd. Om dit te voorkomen zijn er verschillende fiscale faciliteiten waaruit men kan kiezen. In deze zaak wilde men de uitzak laten plaatsvinden binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Hiervoor is wel van belang dat er tijdig een fiscale eenheid wordt aangevraagd. Dit bleek men echter te zijn vergeten. Vanwege de vorm van de uitzakoperatie (overdracht onderneming tegen uitreiking van aandelen) was men derhalve aangewezen op de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting. Helaas voor de houdstermaatschappij had de uitvoering van deze uitzakoperatie op zodanige wijze plaatsgevonden dat de inspecteur weigerde om de bedrijfsfusiefaciliteit toe te kennen. De Hoge Raad gaf de inspecteur gelijk en oordeelde dat in dit geval de bedrijfsfusiefaciliteit niet kon worden toegepast, zodat belanghebbende moest afrekenen over de stille reserves en goodwill van de onderneming en over de stille reserves in het bedrijfspand.

Doorverkoop kort na reorganisatie

Als een reorganisatie wordt uitgevoerd met het oog op een mogelijke doorverkoop van aandelen is het eveneens oppassen geblazen. Dit geldt temeer als in het kader van de reorganisatie vastgoed wordt overgedragen. Een praktijkvoorbeeld betreft een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1720). In deze zaak had een vennootschap haar vastgoedportefeuille met gebruikmaking van de bedrijfsfusiefaciliteit laten uitzakken naar een dochtermaatschappij om vervolgens deze aandelen aan een derde te verkopen. Dit kan fiscaal een aantrekkelijke route zijn omdat een directe verkoop van het vastgoed zou leiden tot heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserves, terwijl een verkoop van aandelen is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Om te voorkomen dat men misbruik van de bedrijfsfusiefaciliteit maakt door in het zicht van een voorgenomen verkoop nog snel een bedrijfsfusie uit te voeren, wordt een driejaarstermijn gehanteerd. In bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting betreft het een ‘zachte’ termijn: bij een verkoop binnen drie jaar wordt de bedrijfsfusie niet als zakelijk gezien, tenzij de belastingplichtige erin slaagt tegenbewijs te leveren. In de betreffende zaak was de belastingplichtige daar overigens niet in geslaagd. Zou de belastingplichtige daar wel in zijn geslaagd, dan was men alsnog geconfronteerd met een naheffing van overdrachtsbelasting. De dochter die de vastgoedportefeuille verkreeg in het kader van de uitzak was immers overdrachtsbelasting verschuldigd. Weliswaar kennen we ook in de overdrachtsbelasting een vrijstelling ingeval van een bedrijfsfusie, maar voor die vrijstelling geldt een harde driejaarstermijn: iedere vervreemding van aandelen in de verkrijger binnen drie jaar leidt tot het terugnemen van de overdrachtsbelastingvrijstelling. Het feit dat de voorwaarden van de reorganisatiefaciliteiten in de vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting niet altijd op elkaar zijn afgestemd is een belangrijk aspect bij het uitvoeren van een reorganisatie, maar wordt helaas regelmatig over het hoofd gezien!

Bedrijfsopvolgingsperikelen

Niet zelden wordt in het kader van een bedrijfsopvolging een juridische splitsing ingezet als reorganisatie-instrument. Bijvoorbeeld in situaties waarin sprake is van een persoonlijke houdstermaatschappij met een pensioenverplichting en het bedrijfsvastgoed, welke houdstermaatschappij alle aandelen houdt in een werkmaatschappij. In dat geval zal de voorkeur uitgaan naar een schenking van alleen de werkmaatschappij. De persoonlijke houdstermaatschappij blijft dan achter bij de DGA. Omdat een schenking van de werkmaatschappij fiscaal niet de voorkeur heeft, worden de aandelen van de werkmaatschappij veelal afgesplitst naar een nieuwe houdstermaatschappij. Men kan dan de aandelen in de nieuwe houdstermaatschappij fiscaal vriendelijk schenken, terwijl de persoonlijke houdstermaatschappij met de pensioenverplichting en het bedrijfsvastgoed zoals gewenst achterblijft bij de DGA.
Wat men zich niet altijd beseft is dat hiermee ongewild een belastingclaim van 40% ontstaat op het bedrijfspand ingeval van een overlijden van de DGA. Als gevolg van de herstructurering is het pand in fiscale zin van kleur verschoten: het kwalificeert voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet langer als ondernemingsvermogen, maar als beleggingsvermogen.

Bovenstaande voorbeelden laten zien dat het van groot belang is op de hoogte te zijn van de fiscale mogelijkheden en valkuilen bij de uitvoering van een reorganisatie of herstructurering. Omdat de verschillende reorganisatievormen ieder hun eigen voorwaarden kennen die niet altijd goed op elkaar zijn afgestemd, is een fout snel gemaakt.

(Bron: FBN Juristen)

Updated: 16 maart 2016 — 17:47