Retentierecht en hypotheekrecht. Wat gaat voor?

Stel dat een projectontwikkelaar een aannemer de opdracht geeft om acht woningen te bouwen. Zij sluiten hiervoor in de maand februari een aannemingsovereenkomst. In maart start de aannemer met zijn werkzaamheden en plaatst hij een hekwerk rondom het bouwterrein. In mei wordt er een hypotheekrecht gevestigd op een van de woningen ten gunste van een derde en in november roept de aannemer zijn retentierecht in door een extra hekwerk om het bouwterrein te plaatsen met de mededeling dat het retentierecht wordt uitgeoefend. De projectontwikkelaar gaat failliet en de woning wordt verkocht. Wie kan zich op de opbrengst van de verkoop van de woning verhalen: de aannemer of de hypotheekhouder?

Deze casus lag voor bij het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:1179). Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of het hypotheekrecht jonger of ouder is dan het retentierecht.

Rechtsregel

Is het hypotheekrecht later ontstaan dan het retentierecht, dan bepaalt artikel 3:291 lid 1 BW dat het retentierecht tegen de hypotheekhouder kan worden ingeroepen, als de retentor (in casu de aannemer) de feitelijke macht op een voor de hypotheekhouder voldoende kenbare wijze uitoefent.
Is het hypotheekrecht eerder ontstaan dan het retentierecht), dan kan het retentierecht tegen de hypotheekhouder worden ingeroepen als de hypotheekhouder uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het aangaan van de overeenkomst waaruit het retentierecht is voortgevloeid, of de retentor geen reden had om aan die instemming te twijfelen (artikel 3:291 lid 2 BW).

Uitspraak Gerechtshof Den Bosch

Het Gerechtshof stelde eerst vast dat het hypotheekrecht jonger is dan het retentierecht, aangezien de aannemer in maart de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein. Vervolgens moest worden beoordeeld of de aannemer de feitelijke macht op een voor de hypotheekhouder voldoende kenbare wijze uitoefende. Dit wordt ook wel het kenbaarheidsvereiste genoemd. Het Gerechtshof oordeelt dat hieraan is voldaan, ook al was het retentierecht in maart nog niet kenbaar gemaakt. Voor het uitoefenen van het retentierecht was in maart nog geen aanleiding. De aannemer heeft het retentierecht wel gelijk kenbaar gemaakt toen hij dit in november inriep. Bovendien kon de hypotheekhouder op een potentieel retentierecht bedacht zijn, omdat de aannemer al sinds maart de feitelijke macht over het bouwterrein had.

Voor de volledigheid merkt het Gerechtshof op dat ook in het geval het hypotheekrecht ouder zou zijn, aan de vereisten van lid 2 is voldaan. Ook in die situatie gaat het retentierecht van de aannemer voor het hypotheekrecht van de derde.

Conclusie

Aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan wanneer de aannemer feitelijke macht over de bouwplaats heeft. Dit moet naar buiten toe duidelijk zijn. In bovenstaande casus had de aannemer bijvoorbeeld een hek met een slot om de bouwplaats heen gezet met daarop de bedrijfsnaam en de mededeling ‘verboden voor onbevoegden’. Hoewel op dat moment nog geen aanleiding bestond om het retentierecht in te roepen en dit daarom niet kenbaar was gemaakt, moet de hypotheekhouder hier wel op bedacht zijn. Dit maakt het retentierecht een nog machtiger wapen voor de aannemer.

(Bron: Damste)

Updated: 30 januari 2017 — 15:43