Loon dga BV: Heeft afroommethode langste tijd gehad?

In artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 is geregeld hoe de hoogte van het gebruikelijke loon van een directeur-grootaandeelhouder (dga) moet worden bepaald. Eén van de manieren is een vergelijking van het loon van de dga met het loon van werknemers met de meest vergelijkbare dienstbetrekkingen. Bij de afroommethode, die in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen, is het gebruikelijke salaris afgeleid van de omzet verminderd met alle kosten, met uitzondering van het salaris. Het saldo wat resteert, is dan het door de dga te genieten salaris. De vraag die opkomt is of de vergelijkingsmethode en de afroommethode naast elkaar zijn te gebruiken. Of kan een bepaalde methode pas bij uitzondering aan de orde komen?

Ontwikkeling afroommethode

De Hoge Raad heeft op 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8666, de afroommethode voorgeschreven voor het bepalen van het gebruikelijke salaris. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat in het geval waarin de opbrengsten van de B.V. voor 90% of meer voortvloeien uit de door de directeur verrichte arbeid, het óók mogelijk is het gebruikelijke loon op een alternatieve wijze te bepalen. Het gebruikelijke loon kan dan worden afgeleid door de opbrengsten van de B.V. te verminderen met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief loon van de werknemer), lasten en afschrijvingen. Dit lijkt erop dat er een keuzemogelijkheid is.

 

Afroommethode na Hoge Raad 17 september 2004

De Belastingdienst paste de afroommethode vanwege haar eenvoud en doorgaans hogere belastingopbrengst graag toe. De Hoge Raad en lagere rechters, steken daar de laatste jaren steeds vaker een stokje voor. In 2012 oordeelde de Hoge Raad in twee arresten dat de Belastingdienst de afroommethode niet mocht toepassen. In Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR2012:BW4167, ontving de B.V. een winstaandeel uit een samenwerkingsverband, waarin de dga arbeid verrichtte. In het arrest van de Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4756, waren er naast de dga nog andere werknemers in dienst bij de B.V. In beide gevallen oordeelde de Hoge Raad dat de Belastingdienst de afroommethode voor het bepalen van het gebruikelijke loon niet mocht gebruiken. In beide gevallen vloeiden de opbrengsten van de B.V. niet nagenoeg geheel voort uit de door de directeur verrichte arbeid.

 

De werking van de afroommethode is nog verder beperkt door Hof Amsterdam op 12 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:72. Zie ook: Pas afroommethode als geen ‘comparable’ is gevonden. De Belastingdienst wilde het gebruikelijke salaris door middel van de afroommethode bepalen uit de omzet van de holding. De dga stelde dat er een soortgelijke dienstbetrekking was en wilde het loon vastgesteld hebben op het loon uit deze dienstbetrekking. Het hof oordeelde dat de afroommethode alleen dan in beeld komt als er geen of onvoldoende gegevens zijn over het gebruikelijke loon in een soortgelijke dienstbetrekking (vanaf 2015: meest vergelijkbare dienstbetrekking). Voorts week het loon van de dga niet in belangrijke mate af van het loon van de comparable. De inspecteur mocht het loon van de dga niet corrigeren op grond van de gebruikelijke loonregeling.

 

De bovengenoemde zienswijze van Hof Amsterdam wordt bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1269. Zie ook: HR: vergelijkbaar loon beschikbaar, dan geen afroommethode. Volgens de Hoge Raad volgt uit de wettelijke regeling van artikel 12a, Wet op de loonbelasting 1964 juist dat deze regeling op een vergelijkingssystematiek is gebaseerd. Wanneer dus een loon beschikbaar is van een werknemer met soortgelijke werkzaamheden (sinds 2015: de meest vergelijkbare dienstbetrekking) als die van de dga in kwestie, kan toepassing van de afroommethode niet meer aan de orde zijn. Daarmee lijkt de Hoge Raad terug te komen op zijn arrest van 17 september 2004, waarin hij aangeeft dat er een keuze is tussen de vergelijkingsmethode en de afroommethode.

 

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 februari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:863, wees toepassing van de afroommethode ook af. Hierbij onderbouwde de rechtbank haar motivering onder meer met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016. Zie ook: Eerst vergelijkingsmethode, daarna afroommethode. Uitgangspunt voor het bepalen van het gebruikelijke loon moet de vergelijkingsmethode zijn. Wanneer die niet kan worden toegepast, komt de afroommethode in beeld. Daarbij rust op de inspecteur wel de verplichting om onderzoek te doen naar vergelijkbare dienstbetrekkingen. De inspecteur kan zich er niet van afmaken enkele algemene stellingen in te nemen. Als de inspecteur van mening is dat de vergelijkingsmethode niet kan worden toegepast, moet hij daarvoor met argumenten komen.

 

Conclusie

Recente rechtspraak laat zien dat de Belastingdienst de afroommethode bij het bepalen van het gebruikelijke loon niet zomaar kan toepassen. De vergelijkingsmethode is de hoofdregel. Als de Belastingdienst de afroommethode wenst toe te passen, dan moet de Belastingdienst eerst onderzoek doen naar vergelijkbare dienstbetrekkingen. Als daaruit blijkt dat geen vergelijking valt te maken tussen de dga en een werknemer met een vergelijkbare dienstbetrekking, komt pas de afroommethode aan de orde. Met de wijziging van de vergelijkingsmethode van soortgelijke dienstbetrekking naar meest vergelijkbare dienstbetrekking per 1 januari 2015, zal men eerder een vergelijking kunnen maken. Toepassing van de afroommethode zal in de toekomst naar verwachting dan ook steeds minder aan de orde zijn.

(Bron: Taxence)

Updated: 4 april 2017 — 08:07