Te laat deponeren publicatiestukken: Vraag of sprake is van onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling door gehele bestuur

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder.

Verify International Holding BV (VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland BV (Verify Nederland) en van Verify Europe BV (Verify Europe). X tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest. De aandelen in VIH werden gehouden door Verify Marketing Information Services NV te Curaçao (VMIS). Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen. Daaraan is vanaf het najaar 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij genoemde vennootschappen voorafgegaan. Vanaf 21 februari 2005 is Y enig bestuurder van VIH geweest. Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe failliet verklaard.

De curator vordert veroordeling van X tot betaling van de faillissementstekorten van de drie gefailleerde vennootschappen. X zou deze kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd (art. 2:248 BW), bij Verify Nederland en Verify Europe als beleidsbepaler (art. 2:248 lid 7 BW). De jaarstukken over 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe zijn niet voor de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, wat de laatste betreft, op 3 augustus 2005 gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).

De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe met ruim zes maanden heeft het hof in aanmerking genomen dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat X indirect bestuurder van Verify Europe was, dat Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH was overgenomen en dat bij de overname niet eraan is gedacht om na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht over 2003 had voldaan. Ook had Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. Het hof was daarom van oordeel dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim art. 2:248 lid 2 slotzin BW.

Wat betreft de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen heeft het hof de korte duur van die overschrijdingen in aanmerking genomen en geoordeeld dat X een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding, namelijk dat de accountant van de vennootschappen in de periode tot medio februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek ten behoeve van de overdracht van de certificaten in VMIS, waardoor hij pas later aan de jaarstukken is toegekomen.

Hoge Raad – onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling gehele bestuur
De Hoge Raad is van oordeel ’s hofs oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel moet dan ook eerst worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling.

Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Art. 2:248 lid 4 tweede zin BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd waarin die bestuurder in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin X nog beleidsbepaler bij Verify Europe was. Het had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn in zijn beoordeling moeten betrekken.

Korte termijnoverschrijding, plausibele verklaring
Wat betreft de publicatie van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland overweegt de Hoge Raad dat van een onbelangrijk verzuim sprake is indien het niet voldoen aan de verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening (art. 2:394 lid 3 BW), hangt het de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim, af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en rusten stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder (HR 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189).

Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat X een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven. Dit is naar oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming met de genoemde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 en HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406).

De Hoge Raad wijst erop dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. De verweren van X, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op art. 2:248 lid 3 en 4 BW moeten dan opnieuw (of alsnog) worden behandeld. In verband daarmee wijst de Hoge Raad erop dat de individuele bestuurder zich in het geval van art. 2:248 lid 2 BW kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kst. II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5).

(Bron: Scherp in ondernemingsrecht)
Updated: 28 november 2013 — 08:35