X bezat certificaten van aandelen in zijn werkgever NV A. Begin 2007 werd NV A overgenomen door NV C en werden de certificaten omgewisseld voor certificaten NV C. Die certificaten konden gedurende drie jaar niet worden verhandeld. Bij een beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarsperiode moest de certificaathouder de certificaten aanbieden aan NV C. NV C zou de certificaten dan afnemen tegen het lagere bedrag van de dan geldende marktwaarde en € 20 per aangeboden certificaat in het eerste jaar van de blokkeringsperiode, € 22 in het tweede jaar en € 24 in het derde jaar (defungeringsregeling). Op 1 december 2009 nam X ontslag en trad in dienst bij een ander bedrijf. Hij bood zijn 22.074 certificaten aan NV C aan voor € 24 per certificaat. De marktwaarde was op dat moment hoger. De nieuwe werkgever van X vergoedde in 2010 het door de defungeringsregeling geleden verlies van € 289.611 aan X onder inhouding van LB. X nam in zijn aangifte IB 2009 het verlies in aanmerking als negatief loon. Hof Amsterdam besliste in navolging van Rechtbank Haarlem dat geen sprake was van negatief loon. Op het beroep in cassatie van X heeft de Hoge Raad de beslissing van het Hof vernietigd. Als een werknemer op grond van een beding in een overeenkomst met (een concernmaatschappij van) zijn werkgever bij beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie moest verrichten, en daarmee een nadeel in de vermogenssfeer leed, moest dat nadeel volgens de Hoge Raad worden toegerekend aan de dienstbetrekking. Het nadeel moest als gevolg daarvan als negatief loon in aanmerking worden genomen. De Hoge Raad deed de zaak zelf af. De omvang van het nadeel bedroeg het verschil tussen de beurswaarde van de aandelen NV C en de voor de certificaten verkregen prijs. Tussen partijen stond vast dat dit nadeel € 289.611 was.

(Bron: FUTD)

Pinnen op kosten van de bv is leuk, maar veel directeuren-grootaandeelhouders (dga’s) hebben een rekening-courantschuld die ze mogelijk niet meer kunnen terugbetalen. Dit kan leiden tot grote financiële en fiscale problemen. Hoe los je dat op?

De oplopende rekening-courantschuld ontstaat als de directeur-grootaandeelhouder structureel leent van zijn vennootschap voor bijvoorbeeld het bekostigen van zijn levensstijl. Deze schuld kan in de loop der jaren zo hoog oplopen dat terugbetaling niet meer mogelijk is. De lening kan dan verworden tot een schijnlening. Hiervan is in de ogen van de Hoge Raad sprake als de dga niet de kennelijke intentie en/of de middelen heeft om de schuld ooit terug te betalen.

Wat te doen?

Als dga kunt u de rekening-courantschuld op de traditionele manier aflossen door het verhogen van uw salaris, het uitkeren van dividend, het afstempelen van aandelenkapitaal of de omzetting van agio (het verschil tussen de nominale en werkelijke aandelenwaarde) in aandelenkapitaal. Daar moet dan belasting over worden betaald. Pim van Rijswijk, directeur van VRB adviesgroep, stelt dat er een alternatieve methode is om de rekening-courantschuld aan de bv te verminderen. ‘Dit kan door deze schuld belastingvrij weg te strepen ten laste van de winstreserves of ten laste van de pensioen-, lijfrente- of stamrechtverplichting in de bv. Belastingvrij wil in dit kader zeggen: vrij van eventuele dividendbelasting en/of loon- of inkomstenbelasting.’

Fiscus heeft het nakijken

Timing is hier belangrijk. Kort gezegd komt het erop neer dat je de schulden laat oplopen, en wanneer die niet meer terug te betalen zijn, laat aanmerken als dividend over voorbije jaren. Voor zover dat jaren zijn waarover de definitieve aanslag al is geweest, heeft de fiscus het nakijken. (Zie kader).

Met deze methode heeft Cor Overduin, partner bij Grant Thornton, succes geboekt. In een procedure tegen de Belastingdienst in 2010 kreeg hij uiteindelijk gelijk van de Rechtbank. ‘Een van mijn argumenten was dat de fiscus te laat was met het stellen dat de in het verleden door mijn klant in rekening-courant gedane opnames belast hadden moeten worden.’ Hij benadrukt echter dat het hier om maatwerk gaat en dat het dus geen standaardproduct is.

Te goeder trouw

Sinds 2010 heeft de Belastingdienst echter wel de mogelijkheid om tot naheffing over te gaan als de dga te kwader trouw is. Volgens Overduin is te goeder trouw zijn een cruciaal element in het succesvol kunnen verdedigen van de methode. ‘Als je de opnamen uit rekening-courant vijf jaar lang presenteert als een schuld en na vijf jaar aangeeft dat het bij nader inzien toch geen schuld betreft maar een dividendopname, dan kun je de vraag stellen of hier niet bewust getracht wordt de Belastingdienst op een dwaalspoor te brengen’, waarschuwt Overduin. ‘Tegenover deze invalshoek staat wel dat een adviseur op basis van voortschrijdend inzicht tot een herkwalificatie kan komen van hetgeen jarenlang als rekening-courantschuld is aangemerkt’.

Ontwikkelingen in de rechtspraak en/of de vakliteratuur kunnen daar een reden voor zijn. Volgens Henry Meijer, directeur Meijer Fiscale adviessystemen, heeft 99% van de adviseurs te goeder trouw gehandeld. ‘Zij verkeren in de veronderstelling dat de schuld aan de bv reëel is, omdat deze kan worden afgelost met een te declareren dividend’, aldus Meijer.

Rekenvoorbeeld

De conclusie van Meijer is dat een dga een schijnlening van zijn vennootschap — voor zover deze buiten de aanslagtermijn is ontstaan — onder voorwaarden fiscaal vrij kan wegboeken. ‘Een dga heeft als aandeelhouder ultimo 2015 een schuldpositie bij zijn vennootschap van € 2.300.000, inclusief de eigenwoninglening’, geeft hij als voorbeeld. ‘De schuld is de afgelopen vijf jaar jaarlijks met € 200.000 opgelopen als gevolg van rentebijschrijving en consumptieve opnamen. De woning heeft een waarde van € 1 mln. De dga bezit een effectenportefeuille van € 200.000. De bezittingen van de dga exclusief box 2 zijn dus €1,2 mln waard. Het zogenoemde excessieve deel van de schuld aan de vennootschap bedraagt dan dus € 2,3 mln min € 1,2 mln is € 1,1 mln. Dit bedrag moet worden geacht de afgelopen jaren als dividend te zijn uitgekeerd. Van dit dividend kan € 200.000 aan 2015 worden toegerekend, € 200.000 aan 2014 en zeven ton aan de jaren daarvoor. Gesteld dat de aanslagen van vóór 2014 al definitief zijn opgelegd, zou zeven ton van de schuld kunnen worden weggestreept.’

Spelen met vuur

Naast voorstanders heeft deze constructie ook tegenstanders. Edwin Heithuis, hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam, betwijfelt of, los van de fiscaal-juridische kwestie, het allemaal wel zo ethisch is wat hier gebeurt. ‘De dga bouwt een fiscale claim op, belastingadviseur en inspecteur laten jarenlang de rekening-courant tot grote hoogte oplopen en dan roept de belastingadviseur opeens dat die rekening-courantschulden al meer dan vijf jaar geleden oninbaar waren. Dat is natuurlijk weinig chic en men kan zich afvragen of het niet in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur.’

Heithuis vindt dat de belastingadviseur dan het fatsoen moet hebben deze oninbare rekening-courantstand eerder aan te kaarten, zodat de fiscus nog de gelegenheid heeft om na te vorderen. ‘Zo wordt op een slinkse manier een gerechtvaardigde claim van de fiscus om zeep geholpen. Maar laat dit een leerschool zijn voor de fiscus, dat hij attenter wordt en die rekening-courantschulden niet te veel op zijn beloop laat.’ De hoogleraar vervolgt zijn betoog dat adviseurs die deze methode toepassen met vuur spelen. ‘Behalve dat aan zijn klant misschien belastingaanslagen kunnen worden opgelegd wegens verkapt dividend, zou de adviseur zelf nog kunnen worden aangepakt op grond van medeplichtigheid. Dit is beboetbaar en eventueel strafrechtelijk vervolgbaar’.

Nieuw feit vereist

Het ministerie van Financiën onderstreept dit. ‘Gevallen van belastingvrij wegstrepen van een rekening-courantschuld van de dga aan zijn vennootschap zullen wij bestrijden. Belastingvrij wegstrepen komt erop neer dat de dga en zijn adviseur eerst jarenlang onjuist aangifte doen en vervolgens stellen dat de inspecteur niet meer kan navorderen.’ Het wettelijke ‘nieuw feit’-vereiste zou dit in de weg staan. Dit vereiste houdt in dat een definitieve aanslag niet kan worden herzien zonder dat een nieuw feit zich voordoet.

Maar volgens het ministerie wordt iemand die opzettelijk onjuist aangifte doet niet beschermd door het ‘nieuw feit’-vereiste. ‘Er zal navordering plaatsvinden. Daarnaast kunnen in die situaties boetes worden opgelegd of een strafrechtelijk traject worden gestart. In dat laatste geval is de verjaringstermijn twaalf jaar’, aldus het ministerie.

Hoge Raad

Het moge duidelijke zijn dat het hier om complexe materie gaat, waarbij de feiten en omstandigheden van ieder afzonderlijk geval van doorslaggevend belang zijn voor de fiscale behandeling. Zeker is dat deze methode behalve kansen ook veel risico’s kent. Het laatste oordeel over deze methode wordt waarschijnlijk geveld door de Hoge Raad, en wellicht volgt daarop aangepaste wetgeving. Heithuis doet in dat verband de suggestie om rekening-courantopnamen voortaan elk jaar als dividend te belasten in box 2. Hiermee is het probleem van steeds hoger oplopende rekening-courantschulden in één klap opgelost.

(Bron: Financieel Dagblad)

De inspecteur week bij de vaststelling van de aanslag IB 2010 van X in juli 2013 af van de aangifte. Hij weigerde de zelfstandigen- en startersaftrek. De geclaimde inkomensafhankelijke combinatiekorting (ICK) werd niet gecorrigeerd. Nadat in 2014 was gebleken dat de ICK niet automatisch was aangepast na de correctie van de zelfstandigenaftrek, legde de inspecteur een navorderingsaanslag op. X had volgens de inspecteur door een automatiseringsfout ten onrechte de ICK ontvangen. Rechtbank Zeeland-West-Brabant besliste echter dat sprake was van een beoordelingsfout, die in de weg stond aan navordering. De inspecteur had bij de vaststelling van de aanslag kunnen zien dat X na de correctie van de zelfstandigenaftrek geen recht had op de ICK. Door desondanks niet te corrigeren, was volgens de Rechtbank sprake van onjuist inzicht van de inspecteur in het recht en had de inspecteur dus een beoordelingsfout gemaakt. De inspecteur had de ICK handmatig kunnen corrigeren. De Rechtbank onderkende dat de ICK wel zou zijn gecorrigeerd en de fout dus zou zijn voorkomen, als het aanslagprogramma goed had gewerkt. Dat deed er volgens de Rechtbank echter niet aan af dat ook sprake was van een beoordelingsfout. Navordering was dan niet mogelijk op grond van artikel 16, lid 2, onderdeel c, AWR. De Rechtbank vernietigde de navorderingsaanslag.

Als voorrang is gegeven aan de betaling van salaris boven de betaling aan de ontvanger van de Belastingdienst, is het mede aan de bestuurder van de bv te wijten dat de belasting, boeten, rente en kosten niet zijn betaald. Aansprakelijkstelling voor de openstaande btw-schulden is dan ook te verwachten.

In 2013 werd een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit twee bv’s, ontbonden als gevolg van het faillissement van een van de bv’s. De fiscale eenheid kreeg kort daarna vijf naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd omdat de verschuldigde bedragen niet werden voldaan. Toen de betaling van de naheffingsaanslagen uitbleef, stelde de ontvanger de andere bv aansprakelijk voor de openstaande omzetbelastingschulden, maar ook voor de opgelegde boeten, rente en kosten. De rechter stelde voorop dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van belanghebbende voor de omzetbelastingschuld voortvloeide uit de wet. Maar dit ligt anders bij de aansprakelijkheid voor de boeten, kosten en rente. Belanghebbende kon alleen daarvoor aansprakelijk worden gesteld als het belopen ervan aan haar te wijten was. Volgens de rechtbank was het mede aan belanghebbende als bestuurder van de failliete bv te wijten dat de belasting, boeten, rente en kosten niet waren betaald. Uit het bezwaarschrift bleek namelijk dat de failliete bv tot het faillissement elke maand een bedrag overmaakte aan belanghebbende voor de betaling van salaris en loonheffing. De aansprakelijkstelling was dus terecht. Het al dan niet melden van betalingsonmacht was in dit geval niet relevant.

(Bron: Taxence)

X was DGA van BV Y. In 1996 was een pensioen aan haar toegekend. Op 1 oktober 1998 sloot X bij Zwitserleven een C-polis met pensioenclausule af, met als expiratiedatum 1 oktober 2011. Op 19 april 2000 kwam BV Y een aanvulling op de pensioenbrief met X overeen. Daarin stond dat de pensioenrechten werden ingetrokken en X alle rechten en verplichtingen overnam van BV Y, zodat zij de C-polis in privé kon gebruiken voor een ouderdomspensioen. In haar aangiften IB 2006-2010 rekende X de waarde van de C-polis tot de bezittingen van box III. De inspecteur volgde de aangiften. Op 1 juli 2014 keerde Zwitserleven € 89.648 uit aan X: een pensioenkapitaal van € 319.338, verminderd met € 166.056 aan loonheffing en € 63.867 aan revisierente, en vermeerderd met een rente van € 233. De inspecteur verhoogde daarop het belastbare inkomen uit werk en woning over 2012 van X met € 319.338, corrigeerde het box III-inkomen naar nihil en bracht € 63.867 aan revisierente in rekening. X ging in beroep. Rechtbank Gelderland besliste dat de C-polis op de expiratiedatum behoorde tot de grondslag van box I, gelet op de aard van de polis. Het was niet van belang dat geen premies in aftrek waren gebracht. Bovendien was de formulering van de aanvulling op de pensioenbrief van 19 april 2000 volgens de Rechtbank onvoldoende duidelijk om hieruit te kunnen afleiden dat sprake was geweest van afkoop of afzien van pensioen. X had ook geen bate verantwoord in de aangifte IB 2000. De Rechtbank verklaarde het beroep ongegrond.

(Bron: FUTD)

BV X verkreeg in maart 2008 bij de oprichting van BV A 1/3 van de aandelen. Vervolgens verstrekte BV X een lening van € 0,5 mln aan BV A. In april 2008 kocht BV A alle aandelen in BV B. In september 2009 verstrekte BV X een aanvullende lening van € 200.000, die BV A als agio stortte in BV B. De lening was achtergesteld op de vorderingen van de bank. Er was geen aflossingsschema en er waren geen zekerheden gesteld. In de jaren 2008-2010 vonden geen aflossingen plaats en de rente van 5% werd steeds bijgeschreven op de hoofdsom. De resultaten van BV A en BV B waren in de jaren 2008-2010 steeds negatief. Door de kredietcrisis die na de tweede helft van 2008 intrad, bleven de resultaten significant achter bij de verwachtingen in maart 2008. In haar aangifte Vpb 2010 waardeerde BV X de lening met € 0,5 mln af. De inspecteur was het daar niet mee eens, omdat volgens hem sprake was van een onzakelijke lening. Rechtbank Noord-Holland besliste echter dat de inspecteur niet aannemelijk had gemaakt dat BV X bij het verstrekken van de lening in 2008 een debiteurenrisico had aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Gelet op de financieringsverhouding van BV A bij aankoop van BV B, de historische resultaten van BV B en de in 2008 aanwezige winstverwachtingen was er volgens de Rechtbank voor BV X geen aanleiding om te veronderstellen dat rente en aflossing van de lening in redelijkheid niet waren te verwachten. Dat de resultaten door onvoorziene redenen in de tweede helft van 2008 uiteindelijk tegenvielen, hoefde BV X niet te verwachten bij het aangaan van de lening en daar hoefde zij dus geen rekening mee te houden. De Rechtbank verwierp ook de stelling van de inspecteur dat de lening gedurende haar looptijd alsnog onzakelijk was geworden. De Rechtbank verklaarde het beroep van BV X gegrond.

(Bron: FUTD)

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in navolging van de rechtbank dat de borgstelling in 2005 zakelijk is, maar die in 2008 niet meer.

Belanghebbende, X, houdt de aandelen in B bv. B bv houdt de aandelen in diverse bv’s. In verband met leningen die de Rabobank aan de bv’s heeft verstrekt, stelt X zich in 2005 borg voor een bedrag van € 150.000. In verband met een aanvullende financiering stelt X zich in 2008 nogmaals borg voor een bedrag van € 150.000. Omdat meerdere bv’s sinds september 2010 in staat van faillissement verkeren, waardeert X in zijn aangifte IB/PVV 2010 een bedrag van € 200.000 af in verband met een voorziene afwaardering van de regresvordering. De inspecteur staat de aftrek niet toe.

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in navolging van de rechtbank dat de borgstelling in 2005 zakelijk is, maar die in 2008 niet meer. Gelet op de resultaten van de vennootschap in de jaren voorafgaand aan 2005 in combinatie met de geringe kans dat X als borg aangesproken zou worden, is het aannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een vergelijkbare borgstelling te aanvaarden. De inspecteur heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Het aan de borgstelling in 2005 toe te rekenen verlies vormt negatief resultaat uit overige werkzaamheden. In 2008 waren de financiële omstandigheden sterk verslechterd en is er wel sprake van een onzakelijke borgstelling. Zowel het principale hoger beroep van de inspecteur als het incidentele hoger beroep van X is ongegrond.

(Bron: Taxlive)

Van de rechtbank Midden-Nederland moet een intermediair ruim € 16.000 betalen aan een gedupeerde klant. De adviseur heeft de polis van de autoverzekering van haar klant niet gecontroleerd en daardoor de auto verkeerd verzekerd, waardoor de verzekerde geen recht had op uitkering na diefstal van zijn auto.

De polis werd door de klant, die een Toyota Land Cruiser uit 1997 had aangeschaft, in 2012 telefonisch aangevraagd bij zijn vaste assurantietussenpersoon. De adviseur stuurde hem daarop een formulier met onder meer de vraag of het voertuig was voorzien van een diefstalpreventiesysteem. De klant kruiste ‘nee’ aan. Op het polisblad staat vervolgens duidelijk vermeld dat de verzekerde auto ‘voorzien dient te zijn van een beveiligingssysteem dan minimaal voldoet aan de normen van SCM-klasse 1 (startonderbreker)’. Dit is niet het geval, waardoor verzekeraar Allianz uitkering op de verzekering weigert wanneer de auto gestolen wordt. De klant stapt naar de rechter. Hij heeft de auto voor € 4.500 gekocht en er voor ruim € 26.000 aan gerestaureerd.

De rechter oordeelt dat de klant de polis niet heeft gelezen. De klant geeft aan dat als hij had geweten dat er een startonderbreker op de auto moest zitten, hij dit voor slechts € 121 wel had laten doen. De rechter acht dit aannemelijk, gezien de kosten die de klant heeft gemaakt voor het restaureren van de auto.

Eenvoudig
Dan de intermediair. De kantonrechter komt tot de conclusie dat die niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon had behoren te doen. “Ik neem hierbij in aanmerking dat het tot haar taak behoorde om te controleren of de polis was afgegeven conform de op het aanvraagformulier verstrekte inlichtingen. Dit was een controle van zeer eenvoudige aard: zowel het aanvraagformulier als het polisblad besloeg slechts 3 pagina’s. Voorts is van belang dat het hier om een zeer belangrijke garantieclausule ging, en dat niet-inachtneming daarvan met een grote kans van waarschijnlijkheid in het geval van diefstal van de auto tot algehele weigering van een uitkering zou leiden. Deze controle door de assurantietussenpersonen is als een kernverplichting van laatstgenoemde aan te merken.” De intermediair geeft toe dat ze tekort is geschoten in haar zorgplicht, maar vindt ook dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van de klant.

De rechtbank in Amersfoort meent dat de verzekerde “zich als een gemiddeld oplettende verzekeringnemer had dienen te gedragen. Hij had de polis dus moeten doorlezen. Omdat de clausule met een normale lettergrootte bovenaan de 3e pagina was opgenomen, onder het kopje Diefstalbeveiliging, zou deze clausule bij oppervlakkige lezing direct moeten zijn opgevallen. Van kleine lettertjes is dus bepaald geen sprake.”

Op grond van de omstandigheden oordeelt de rechtbank dat 20% van de oorspronkelijk schade voor de eiser dient te blijven, waardoor de intermediair € 16.000 plus rente moet betalen.

(Bron: AMWeb)

De hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ is nu nog van toepassing, maar verandert per 1 april 2016 drastisch. Vanaf die datum geldt namelijk de regel ‘geen arbeid, wel loon’. Wat betekent dit voor u als werkgever?

Huidige situatie loondoorbetaling

Een medewerker die niet werkt, heeft geen aanspraak op loon. Op deze hoofdregel bestaan wel uitzonderingen, bijvoorbeeld dat een medewerker zijn recht op loon behoudt als hij niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, zoals bij onvoldoende orders, bepaalde weersomstandigheden en/of arbeidsongeschiktheid en zwangerschap.

Nieuwe situatie loondoorbetaling

Het uitgangspunt ‘geen arbeid, geen loon’ vervalt per 1 april 2016 en ook de regeling van de uitzondering wordt deels gewijzigd. Verandering zit met name in de bewijslastverdeling en dit zal vooral groot effect hebben op de arbeidsrelaties van de werkgever met oproepkrachten.

Uitgangspunt wordt dat de medewerker recht op loon heeft, ook al werkt hij niet (geheel). Tenzij u bewijst dat dit voor rekening van de medewerker behoort te komen. U kunt hierbij denken aan te laat op het werk verschijnen, onwettig verzuim, een staking of een gevangenisstraf.

Uitzonderingen loondoorbetalingsverplichting

In bepaalde gevallen hoeft het loon niet te worden doorbetaald. U moet dan wel kunnen aantonen dat dit terecht is. Als een medewerker u bijvoorbeeld om toestemming voor onbetaald verlof vraagt of als hij in een bepaalde periode niet wil worden opgeroepen, dan is het verstandig om uw medewerker te vragen dit schriftelijk te doen. Hiermee kunt u dan voldoen aan deze bewijslast.

Actie vereist

De veranderende loondoorbetalingsverplichting raakt met name werkgevers die werken met flexibele krachten. Het kan noodzakelijk zijn om uw personeelsbeleid en/of contracten hierop aan te passen.

(Bron: ABAB)