Met prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie over de zogenoemde ‘per-elementbenadering’ uit het Franse Groupe Steria-arrest, zet de Hoge Raad de discussie over het fiscale eenheidsregime sneller dan verwacht verder op scherp. Aan de wetgever de schone taak om met gezwinde spoed de regels aan te passen. “Het systeem staat mogelijk op instorten en wachten op wat komen gaat is daarom verre van verstandig.” Dat zegt Daniël Smit, fiscalist bij EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University.

Prejudiciële vragen

In twee arresten van 8 juli 2016 heeft Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld. De ene zaak ziet op het toepassingsbereik van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. De andere zaak ziet op de niet-aftrekbaarheid van valutaverlies op een buitenlandse deelneming. In beide zaken wordt een beroep gedaan op de vrijheid van vestiging. Doordat bepaalde voordelen – in casu renteaftrek en aftrek van valutaverlies – niet kunnen worden verkregen enkel en alleen vanwege de grensoverschrijdende situatie, is sprake van een inbreuk op de Europese vestigingsvrijheid. In een puur binnenlandse situatie had men met het aangaan van een fiscale eenheid immers deze nadelen kunnen voorkomen.

Uit het Groupe-Steria arrest volgt dat per voordeel dat in het kader van een groepsbelasting (fiscale eenheid) wordt toegekend, specifiek moet worden beoordeeld of lidstaten het recht hebben om die toekenning in grensoverschrijdende situaties te weigeren. Deze ‘per-elementbenadering’ is tot nu toe door de Hoge Raad verworpen. Onder andere het X-Holding arrest uit 2010 gaf namelijk geen aanleiding tot een andere zienswijze. De uitkomst van het Groupe Steria-arrest brengt de Hoge Raad echter aan het twijfelen. Met prejudiciële vragen wil de Hoge Raad van het Hof van Justitie EU vernemen of Nederland op grond van de ‘per-elementbenadering’ het fiscale eenheidsregime moet toekennen voor specifieke voordelen, in casu renteaftrek en aftrek van valutaverlies.

Cherry-picking

Dat de Hoge Raad nu prejudiciële vragen stelt is volgens Smit volledig terecht. “Het Groupe Steria-arrest zet het Nederlandse fiscale eenheidsregime mogelijk in een ander daglicht, dan ten tijde van het X-Holding arrest. Tegelijkertijd wijst de Hoge Raad op de consequenties van de ‘per-elementbenadering’. ‘Cherry-picking’ is namelijk het gevolg. Bedrijven kunnen ‘plukken’ van de voordelen (per element) van het regime, zonder confrontatie met de nadelen die ook samenhangen met het regime. Dat terwijl de fiscale eenheid met een alles of niets benadering een ‘package deal’ is. Met de Groupe Steria-leer worden grensoverschrijdende situaties daarmee beter behandeld dan binnenlandse situaties. Je kunt je afvragen of dat de bedoeling is van het Europese recht waarin gelijke behandeling juist centraal staat.”

Bijkomend gevolg

Smit wijst ook op een bijkomend merkwaardig gevolg van het Groupe Steria-arrest. “De Hoge Raad lijkt van oordeel dat de ‘per-elementbenadering’ met zich meebrengt dat een voorafgaand verzoek voor een fiscale eenheid niet nodig is. Bedrijven kunnen dus achteraf bekijken of en voor welke elementen het voordelig is om een partiële grensoverschrijdende fiscale eenheid aan te gaan. Wil men in binnenlandse situaties echter een fiscale eenheid vormen, dan moet men juist vooraf een verzoek indienen.”

Chaos

“De ‘per-elementbenadering’ brengt in potentie complete chaos met zich mee”, zo geeft Smit aan, “en creëert een niet hanteerbaar fiscaal eenheidssysteem. Met de waarschuwing van ‘cherry-picking’ en het gegeven dat een fiscale eenheidsverzoek vooraf niet nodig lijkt, geeft de Hoge Raad ook nog eens een soort vrijbrief af aan adviseurs om in Vpb-aangiften een beroep te doen op de ‘per-elementbenadering’ uit de Groupe Steria-leer. De Belastingdienst kan zich gaan opmaken voor een massale stroom aan bezwaarschriften.”

Actie geboden

De wetgever heeft tot nu toe de zaak op de lange baan geschoven. In de memorie van toelichting en in latere stukken bij het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid – dat momenteel onder behandeling is van de Tweede Kamer – geeft staatssecretaris Wiebes van Financiën steeds aan nog geen rekening te houden met eventuele gevolgen van het Groupe Steria-arrest. Deze moeten nog zorgvuldig worden bestudeerd en de benodigde duidelijkheid volgt volgens de bewindsman mogelijk zelfs pas via nadere jurisprudentie. Wat Smit betreft kan die afwachtende houding de wetgever duur komen te staan. “Actie is geboden, nu met het stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad een en ander in een stroomversnelling is geraakt. Mocht het Hof van Justitie EU straks beslissen dat Nederland de ‘per-elementbenadering’ moet toestaan, dan kunnen belastingplichtigen massaal de voordelen van de Groupe Steria-leer claimen. Zonder nadere wetgeving heeft de wetgever niet de mogelijkheid om ook de nadelen die samenhangen met het fiscale eenheidsregime – zoals anti-misbruikbepalingen en een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de totale belastingschuld – te kunnen toepassen. Zonder compenserende maatregelen is het voor bedrijven letterlijk prijsschieten!”

Twee opties

Verdere aanpassing van de fiscale eenheidsregels en het liefst met gezwinde spoed is wat Smit betreft de meest verstandige optie die de wetgever heeft. Hij ziet hiertoe grofweg twee mogelijkheden voor de wetgever: “Afschaffing van de fiscale eenheid. Daarmee is het Europese probleem opgelost, maar deze mogelijkheid heeft dramatische gevolgen voor het binnenlandse bedrijfsleven. Een beter alternatief is de mogelijkheid van een volledig integrale fiscale eenheid over de grens heen, in ieder geval binnen de EU/EER. Daarmee is cherry-picking van de baan, want een grensoverschrijdende fiscale eenheid is net als in binnenlandse situaties een ‘package deal’ van alle voor- en nadelen. Bovendien is door de objectvrijstelling het gevaar van verliesimport (verrekening van buitenlandse verliezen met binnenlandse winsten) geen issue.”

(Bron: Taxlive)