Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) van de Belastingdienst heeft een aantal vragen beantwoord en goedkeuringen gegeven in de Handreiking ODV-aanspraken en overlijden op 13 oktober 2017. Op 4 april 2018 is deze Handreiking herzien. Waarna deze Handreiking amper een maand nadien, op 8 mei 2018, opnieuw is herzien. Op dit moment lijkt het voor de meeste testamentvormen wel duidelijk wat de dga moet regelen voor vererving van zijn ODV.

De (quasi-)wettelijke verdeling en ouderlijke boedelverdeling

Bij overlijden van een dga die een partner en kinderen heeft, geldt het volgende voor vererving van de ODV. Door de wettelijke verdeling krijgt de langstlevende partner van rechtswege de ODV en de termijnen hieruit toebedeeld. Hiervoor hoeft de dga niets te regelen. Hetzelfde geldt bij toepassing van een quasi-wettelijke verdeling waarbij de langstlevende partner de ODV-aanspraak aan zichzelf kan toebedelen en de kinderen een vordering op deze langstlevende partner verkrijgen. Ook bij toepassing van de ouderlijke boedelverdeling in testamenten van voor 1 januari 2003 kan de langstlevende de termijnen uit de ODV toebedeeld krijgen, zonder dat dit leidt tot een onzuivere ODV.

Kunnen erfgenamen onderling besluiten over de ODV?

Wanneer er meerdere erfgenamen zijn, dan komt de aanspraak op de ODV-termijnen toe aan ieder van de erfgenamen op basis van hun erfdeel. Is de evenredige verdeling van de ODV-aanspraak niet wenselijk? Dan kan de dga de aanspraak uit de ODV in een testament legateren aan één van de erfgenamen. Legateren van de ODV is alleen dan mogelijk in geval dat de ODV toekomt aan een erfgenaam. Afwijkende verdelingen door erfgenamen onderling maken de ODV-verplichting onzuiver, tenzij in het testament voor een bepaalde erfgenaam, bijvoorbeeld de partner, een verdelingsbevoegdheid is opgenomen. Ook als de dga in zijn testament een keuzelegaat heeft opgenomen en de langstlevende kiest ervoor om de ODV-aanspraak aan zichzelf te legateren, gaat het goed.

Oppassen met vruchtgebruiktestament

In de praktijk komt het regelmatig voor dat de dga in zijn testament zijn kinderen tot wettelijke erfgenamen benoemt en de langstlevende partner het vruchtgebruik van de nalatenschap krijgt gelegateerd. De langstlevende krijgt op basis van dit testament de uitkeringen (vruchten) uit de ODV en de kinderen de blote eigendom hiervan, zolang als de langstlevende blijft leven. Hier gaat het fout. Als de kinderen de erfgenamen zijn, moeten zij de termijnen krijgen. Hier krijgt de langstlevende de termijnen, maar deze is op grond van het testament geen erfgenaam. Een vruchtgebruiktestament kan dus tot een onzuivere ODV-aanspraak leiden. Alleen als ook de vruchtgebruiker een erfgenaam zou zijn, gaat het goed.

Andere testamentvormen of verdelingen

Bij meerdere erfgenamen moet de verhouding in de gerechtigdheid die volgt uit het testament ook daadwerkelijk worden gevolgd. Bij bijvoorbeeld een toedeling van de aanspraak aan drie erfgenamen moet aan iedere erfgenaam 1/3e gedeelte van de termijnen toekomen. Afwijkende verdelingen door de erfgenamen onderling zijn niet toegestaan en leiden daarom tot een onzuivere ODV. Afwijkende verdelingen zijn alleen dan toegestaan als de dga in het testament een verdelingsbevoegdheid heeft opgenomen.

Rekenrente ODV

Voor toepassing van het te hanteren oprentingspercentage geldt V&A-17-027. In dit besluit zijn voor een aantal situaties cijfervoorbeelden uitgewerkt, waarnaar wij verwijzen.

Ten aanzien van de oprenting van een ODV geldt over het algemeen het volgende:

• De ODV wordt jaarlijks verhoogd met de marktrente opgenomen in Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 (URLB).
• Zolang de uitkeringen nog niet zijn ingegaan wordt de ODV steeds nadat een jaar is verstreken opgerent.
• Het is zolang de uitkeringen nog niet zijn ingegaan ook mogelijk steeds aan het eind van het boekjaar van het eigenbeheerlichaam op te renten.
• Indien de in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak in de loop van het boekjaar wordt omgezet in een ODV-aanspraak, zal bij oprenting van de ODV aan het eind van het boekjaar van het eigenbeheerlichaam de eerste oprentingsperiode korter zijn dan twaalf maanden;
• Wanneer de oprentingsperiode in twee kalenderjaren valt, wordt het oprentingspercentage bepaald op het gewogen gemiddelde van de percentages in de URLB voor de betreffende kalenderjaren;
• In het jaar waarin de ODV-termijnen ingaan, wordt de ODV, voorafgaand aan de vaststelling van de omvang van de eerste termijn, tot de ingangsdatum opgerent;
• Nadat de ODV-termijnen zijn ingegaan, wordt de ODV steeds na verloop van één jaar opgerent. De grondslag voor oprenting is het bedrag van de ODV nadat daarop de vervallen termijn (en) in mindering is (zijn) gebracht.

Een man had in 2011 het winkelpand van zijn kledingzaak verkocht en 2012 zijn onderneming gestaakt. De man wilde de boekwinst op het winkelpand doteren aan de herinvesteringsreserve (HIR) en doorschuiven naar een nieuwe onderneming. In 2011 kocht de man een onroerende zaak die uit vakantiestudio’s bestond om deze te verhuren. De inspecteur meende dat hier geen sprake was van een onderneming, omdat de man te veel werkzaamheden zou uitbesteden aan twee à drie bemiddelingsbureaus. De Belastingdienst wees erop dat de commissies die de man was verschuldigd aan de bemiddelingsbureaus konden oplopen tot 24%.

Voldoende activiteiten zelf verricht

Maar Hof Amsterdam vindt dat de man aannemelijk heeft gemaakt dat hij zelf ook voldoende werkzaamheden verricht bij de verhuur van de vakantiestudio’s om fiscaal ondernemer te zijn. Zijn werkzaamheden in aanvulling op de werkzaamheden van de bemiddelingsbureaus hebben duidelijk als doel om meer rendement te behalen dan mogelijk is bij normaal vermogensbeheer. Verder merkt het hof op dat bij de toets op ondernemerschap men niet alleen moet kijken naar activiteiten gedurende de herinvesteringstermijn. Feiten en omstandigheden die zich na de herinvesteringsstermijn hebben voorgedaan, kunnen ook iets zeggen over de aanwezigheid van een onderneming. Bovendien staat de rechter toe dat de man de herinvesteringsreserve die was gevormd bij de verkoop van het winkelpand afboekt van de vakantiestudio’s. Het is voldoende dat de vakantiestudio’s niet dienen als belegging, maar voor ondernemingsactiviteiten.

(Bron: Taxence)