Voortzetting van de activiteiten van een failliete onderneming na het faillissement is niet automatisch onrechtmatig tegenover de werknemers van dat failliete bedrijf. Dat blijkt uit een recent arrest van het Gerechtshof Den Haag.

Werknemers van het failliete Houtskeletbouw (‘HSB’) spraken hun moedermaatschappij, Van Leeuwen Groep (‘VLG’), aan op grond van misbruik van faillissementsrecht. De werknemers stelden dat het faillissement onnodig was aangevraagd. Er was nog een volle orderportefeuille en VLG zette de activiteiten van HSB na het faillissement voort, maar dan zonder personeel van HSB. In eerste aanleg wees de rechtbank de vorderingen af.

In hoger beroep overweegt het Hof dat de Europese Richtlijn (2001/23/EG) als strekking heeft dat van misbruik van faillissementsrecht sprake is als het voornaamste doel van de faillissementsaanvraag de feitelijke voortzetting van de oude onderneming is, maar dan zonder de werknemers. Het Hof stelt zichzelf de volgende vragen.

1. Was de faillissementsaanvraag terecht?

Het Gerechtshof kijkt bij de beoordeling hiervan naar de voorgeschiedenis van het faillissement. Het Hof volgt VLG in haar stellingname dat het eigen vermogen van 500.000 euro in de periode 2009-2011 verloren is gegaan. Kapitaalinjecties vanuit VLG bleven zonder resultaat. Ook is tevergeefs een sale- and leaseback-constructie opgezet, waarbij VLG de inventaris van HSB heeft overgenomen. VLG verwijst ter onderbouwing naar de jaarcijfers van HSB over 2009-2011, waaruit blijkt dat er verliezen zijn geleden.

Het Hof slaat acht op de jaarcijfers, maar neemt bij de beoordeling ook een getuigenverklaring van een registeraccountant van Grant Thornton in ogenschouw. Die accountant verklaart dat de banken geen financiering meer wilden verstrekken en dat verdere financiering van HSB door VLG onverantwoord zou zijn. Hij heeft geadviseerd dat een faillissement onafwendbaar was.

Afgewezen reorganisatie UWV
Verder heeft het Hof onderzocht of een afgewezen reorganisatie relevant was. Het UWV had geweigerd ontslagvergunningen voor het personeel te verlenen. Zij was er niet van overtuigd dat een voorgenomen uitbesteding van het productiewerk de bedrijfsvoering doelmatiger zou maken en zou leiden tot winstgevendheid. De prijs waartegen het productiewerk zou worden uitbesteed stond namelijk niet vast. De geweigerde vergunningen waren volgens het Hof irrelevant, omdat de reden tot weigering niet wegnam dat er voldoende aanleiding tot reorganiseren was.

Toegestane deeltijd-WW
Eind 2010 heeft HSB deeltijd-WW geregeld. Daaruit volgt volgens de werknemers dat HSB zich eind 2010 als een schuldenvrij en gezond bedrijf presenteerde richting de vakbonden en Bouwend Nederland. Volgens het Hof neemt dit niet weg dat HSB kunstmatig in leven werd gehouden en in 2012 had opgehouden te betalen (een criterium uit de faillissementswet om de faillissementstoestand aan te nemen).

2. Was het vooropgezette doel om de onderneming van HSB één op één voort te zetten?

Hoewel VLG voor een jaar werk uit het faillissement heeft overgenomen (prefab houtskeletbouw, de kernactiviteit van HSB), meent het Hof dat het niet de bedoeling was om de onderneming van HSB één op één voort te zetten.

VLG erkent dat er vijf projecten zijn overgenomen die al liepen, plus twee incidentele orders van na de datum van het faillissement. VLG heeft onder meer – met succes – aangevoerd dat dit werk af moest, voor het waardebehoud van de verpande debiteurenportefeuille. Met de uitvoering van de orders en de lopende opdrachten werden bovendien claims van opdrachtgevers voorkomen en werd goodwill behouden. Klanten van HSB waren in dit geval namelijk tegelijkertijd al klanten van VLG. VLG stelde verder (onweersproken) dat zij alleen materiaal heeft ingekocht voor de uitvoering van lopende orders en dat zij niet het verdere klantenbestand van de curator heeft gekocht.

VLG heeft betwist dat zij, na afronding van de werkzaamheden, verder nog nieuwe houtskeletbouwopdrachten heeft aanvaard. Weliswaar is de afkortzaagmachine na het faillissement overgenomen, maar die diende om houtskeletten voor eigen projecten van VLG te maken. Niet voor prefab houtskeletbouw voor timmerfabrieken en bouwbedrijven (zoals HSB voorheen deed). Bijzondere kennis van houtskeletbouw, zoals wordt gepresenteerd op de website van VLG, impliceert bovendien nog niet dat VLG inmiddels prefab houtskeletbouw als handelsactiviteit uitoefent, aldus het Hof.

Besluit

Het Hof acht de voorgaande handelwijze niet onrechtmatig richting de werknemers, onder meer omdat een faillissement van HSB onafwendbaar was. Ook heeft VLG het Hof er van overtuigd dat de afronding van werk noodzakelijk was en slechts van tijdelijke duur.

Een uitspraak die blijft hangen, omdat er voor een jaar werk is meegenomen en de feitelijke werkzaamheden van moeder en dochter, op het eerste gezicht, niet heel goed van elkaar te onderscheiden zijn. De werknemers worden onder meer veroordeeld tot betaling van zesduizend euro aan VLG, voor advocaatkosten in hoger beroep. De termijn voor het instellen van cassatie bij de Hoge Raad is overigens nog niet verstreken, zodat de uitspraak van het Gerechtshof nog niet onherroepelijk is.

Pre-pack

De uitspraak geeft er overigens geen blijk van dat sprake is geweest van een pre-pack, de constructie die zorgt dat een (deel van een) onderneming onder toezicht van een stille bewindvoerder ‘al draaiende’ failliet kan gaan en na faillissement snel kan worden voortgezet na verkoop door de curator.

In dat verband is de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) relevant. De planning was om die nieuwe wet door een hamerstuk van de Eerste Kamer in werking te laten treden. Maar door een lopende zaak bij het Europese Hof (Estro/Smallsteps-zaak) is de vraag aan de orde of die wet in zijn huidige vorm wel in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Die vraag heeft de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer voorgelegd aan demissionair minister Blok.

(Bron: Accountant.nl)