‘Banken opnieuw in de fout met rentederivaten’ kopte NOS.nl op vrijdag 4 december 2015. Banken hebben de afgelopen maanden duizenden dossiers herbeoordeeld om te kijken of MKB-klanten recht hebben op compensatie. Dit is volgens Minister Dijsselbloem niet goed gegaan. Ook toezichthouder AFM heeft hierbij steken laten vallen. De herbeoordeling zal opnieuw plaats moeten vinden.
In Nederland zijn in het verleden door de banken ongeveer 17.000 rentederivaten aan het MKB verkocht. Rentederivaten zijn bedoeld om renterisico’s af te dekken. Nu de rente laag staat, hebben deze rentederivaten een gezamenlijke negatieve waarde van miljarden euro’s.
Volgens de AFM is bij de herbeoordeling van de rentederivaten-dossiers ‘in onvoldoende mate sprake geweest van aansluiting bij het wettelijk kader. Bij de uitvoering van hun eigen werkprogramma’s blijken banken het klantbelang onvoldoende centraal te hebben gesteld.’ Bron: www.afm.nl.
Zoals de AFM duidelijk stelt, moeten alle klanten kunnen rekenen op een correcte herbeoordeling van hun dossiers en passende oplossingen. Belangrijke vraag die bij de herbeoordeling beantwoord moet worden, is of de banken destijds in essentie wel een goed advies hebben gegeven. Dat advies had zich, naast de voordelen, niet alleen uit moeten strekken over de nadelen en risico’s van het product, maar juist ook over de vraag of er wel een rentederivaat geadviseerd had moeten worden. Was het rentederivaat in het concrete geval wel in het belang van de klant? Is er voldoende naar alternatieven gekeken die voor de klant beter zouden zijn geweest en zijn die alternatieven ook aangeboden aan de klant?
Hoe en wanneer de nieuwe beoordeling zal plaatsvinden, is onderwerp van gesprek tussen de AFM en de banken. Heeft u als MKB’er een rentederivaat of heeft u die gehad? Het verdient aanbeveling om nu zelf het initiatief te nemen. Laat beoordelen of u door de bank destijds goed geadviseerd bent op alle fronten en of u recht heeft op compensatie.
X was onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met Y. In 2006 werd de echtscheiding uitgesproken. Y beschikte in de jaren 2001 tot en met 2004 in het buitenland over vermogensbestanddelen die in geen van hun aangiften IB waren opgenomen. Het betrof bedragen tussen € 292.696 en € 386.180, afkomstig uit de erfenis van haar moeder. In december 2009 meldde X het buitenlandse vermogen bij de Belastingdienst. Y wilde echter niet meewerken. De inspecteur legde navorderingsaanslagen op, waarbij hij de helft van de vermogensbestanddelen aan X toerekende. X ging in beroep en stelde dat hij de keuze van toerekening van vermogensbestanddelen zonder instemming van de ex-partner kon herzien, waardoor de volledige bedragen bij Y in de heffing moesten worden betrokken. Hof Den Bosch was het niet met X eens. Herziening in de zin van artikel 2.17, lid 3, Wet IB 2001 was volgens het Hof niet mogelijk, omdat de ex-partner daar niet aan meewerkte. X ging in cassatie. De Hoge Raad besliste dat met het wettelijke vermoeden van een verdeling bij helfte juist was beoogd te voorkomen dat de inspecteur een juridisch correcte verdeling moest maken, met alle bewijsrechtelijke complicaties van dien, in situaties waarin partners niet in staat of bereid waren om zelf een (andere) verdeling te maken. De Hoge Raad verwierp ook de stelling van X dat de inspecteur in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel had gehandeld. De inspecteur had de wettelijk voorgeschreven toerekening van het buitenlandse vermogen toegepast, zodat hem geen onzorgvuldig handelen kon worden verweten. De Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie van X ongegrond.
Gegevensopslag in VS Mag een Nederlands bedrijf nog wel data opslaan in de VS? Onduidelijkheid overheerst. Advocaten en adviseurs hebben het druk.
Bijna alles wat je in Nederland op een computer doet is terug te voeren op Amerikaanse servers van Amazon, Microsoft en Google. Dat is te danken aan de cloud: goedkope rekenkracht en opslag op afstand.
Maar Nederlandse bedrijven die vertrouwen op deze cloud kunnen er niet meer blindelings van uitgaan dat ze voldoen aan alle regels voor bescherming van privacy. Dat komt doordat het Europese Hof van Justitie eerder deze maand het zogeheten Safe Harbor-verdrag torpedeerde. Volgens het Hof biedt dat onvoldoende bescherming tegen meegluren door de Amerikaanse overheid.
Privacyadvocaten en -adviseurs van onder meer KPMG, De Brauw Blackstone Westbroek en SOLV Advocaten hebben het daardoor veel drukker dan normaal, laten ze desgevraagd weten. Het schrappen van Safe Harbor zorgt bij bedrijven voor veel onzekerheid.
Elk bedrijf dat gegevens verzamelt of verwerkt, is verantwoordelijk voor de veiligheid van die gegevens. Safe Harbor was de meest gebruikte juridische constructie bij clouddiensten. Van veelgebruikte opslagdiensten van bijvoorbeeld Microsoft en Google, en van klantendatabanken van bijvoorbeeld Salesforce, is nu onduidelijk geworden of die voldoen aan de privacybeschermingseisen. Mogelijk is dat niet zo.
Er zijn voor Safe Harbor wel juridische alternatieven om data op te slaan in de VS. Een optie is om dat te regelen in modelcontracten, waarin staat dat de gebruiker akkoord gaat met opslag in de VS. Of in zogeheten binding corporate rules: bedrijfsbrede, door de overheid goedgekeurde privacyvoorwaarden.Maar: „Er zijn organisaties waar dan ruim 1.800 verschillende contracten nodig zijn, zegt Ronald Koorn, partner bij KPMG. „Onwerkbaar.”
Niet uniek voor de VS
Bovendien oordeelde het Hof dat er in de VS überhaupt te weinig waarborgen zijn om data af te schermen voor geheime diensten. „Dat zou kunnen betekenen dat ook alternatieven niet zomaar meer kunnen”, zegt Menno Weij, partner bij SOLV Advocaten. Dit probleem is niet uniek voor dataopslag in de VS. „Ook bij opslag in andere landen is hierover veel onduidelijk”, zegt Richard van Staden ten Brink, partner van De Brauw Blackstone Westbroek.
Privacyexperts zeggen dat er al langer onzekerheid bestaat over de legaliteit van het opslaan van gegevens in de Amerikaanse cloud, maar dat door de Safe Harbor-uitspraak nog meer verwarring is ontstaan. „Multinationals waren hier al langer mee bezig”, zegt Johan van Duijn, manager bij KPMG. „Maar ook andere organisaties die veel te maken hebben met de cloud komen nu met vragen.”
Er moet een standaard komen die voor rust zorgt
Adviseurs en advocaten hebben een financieel belang om te benadrukken hoe ingewikkeld en riskant de situatie is; daaraan verdienen zij immers hun geld. Maar ook de gezamenlijke Europese privacytoezichthouders, waaronder het College bescherming persoonsgegevens (CBP), hebben de afgelopen week gewaarschuwd dat het zeer onduidelijk is hoe gegevens nu legaal op servers in de VS servers gestald kunnen worden. Zij eisen snelle actie van Europese instellingen. Een nieuw verdrag tussen de EU en de VS zou een oplossing zijn.
Ook werkgeversorganisatie VNO-NCW/MKB Nederland pleit voor een ‘Safe Harbor 2.0’: „Dat moet op hoog politiek niveau gebeuren”, zegt secretaris David de Nood. „Het dataverkeer tussen de Verenigde Staten en Europa is van groot economisch belang.”
De toezichthouders hebben een deadline gesteld op 31 januari. Als bedrijven hun Amerikaanse dataverwerking dan nog niet goed hebben geregeld, overwegen zij in te grijpen, waarschuwden ze vrijdag. Dat zorgt voor nog meer druk op bedrijven.
Het kindgebonden budget inclusief de alleenstaande ouderkop moet bij de berekening van de kinderalimentatie niet in mindering komen op de kosten van het levensonderhoud van kinderen (de behoefte). Dat adviseert advocaat-generaal Fred Hammerstein de Hoge Raad. Volgens hem moet het kindgebonden budget worden opgeteld bij het inkomen van de ouder die het budget ontvangt en op die manier meewegen bij diens draagkracht. Dit advies wijkt af van de aanbeveling van de Expertgroep alimentatienormen.
In deze zaak zijn prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad omdat in de rechtspraak en literatuur over dit onderwerp verschillende opvattingen bestaan. Aan de Hoge Raad wordt nu gevraagd hierover een duidelijke uitspraak te doen.
Wanneer het kindgebonden budget in mindering wordt gebracht op de kosten van het levensonderhoud van kinderen heeft dat tot gevolg dat er veel minder of geen alimentatie meer hoeft te worden betaald. Het kindgebonden budget laten meewegen bij de draagkracht van de ouder die het budget ontvangt, doet volgens advocaat-generaal Hammerstein het meeste recht aan het wettelijke uitgangspunt dat beide ouders verantwoordelijk zijn voor het levensonderhoud van hun kinderen. Na echtscheiding moeten zij in de kosten daarvan naar draagkracht bijdragen. Volgens hem heeft de wetgever het kindgebonden budget primair bedoeld als inkomensondersteunende maatregel. Tenslotte levert deze manier van berekening in de meeste gevallen een redelijke uitkomst op.
Een conclusie is een rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad. De advocaat-generaal is lid van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie. Het parket bij de Hoge Raad kan zich over een door de Hoge Raad te beoordelen zaak niet anders uitlaten dan in het kader van de conclusie en is dan ook niet in de gelegenheid tot het geven van commentaar.
Banken hebben een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van renteswaps.
Dat oordeelde het gerechtshof in Den Bosch dinsdag in een tussenuitspraak. Volgens het hof geldt die zorgplicht wanneer banken zo’n risicovol en complex product adviseren aan een niet-professionele belegger.
Banken hebben mkb’ers tienduizenden zogeheten renteswaps verkocht. Dat is een financieel product waarmee de variabele rente op leningen vastgezet kan worden.
Als de rente stijgt, betaalt de ondernemer nog altijd de afgesproken rente. Maar dat afgesproken percentage blijft ook gelden wanneer de rente daaronder zakt.
Volgens de rechter “dient de bank vooraf uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan een renteswap”. Ook is een bank verplicht om te kijken of de klant voldoende kennis en ervaring heeft om het product te kunnen begrijpen.
Zaak
Het mkb-bedrijf Holding Westkant uit Terneuzen had een zaak aangespannen tegen ABN Amro. De onderneming sloot in 2006 een tienjarige lening van 560.000 euro bij de bank af. Omdat het om een lening met een variabele rente ging, adviseerde de bank het risico van de variabele rente af te dekken met een renteswap.
In 2009 wilde Westkant vanwege de overstap naar een andere bank de lening eerder stoppen. Vanwege de vroegtijdige beëindiging van de lening en de daarbij horende renteswap, moest het bedrijf onverwachts zo’n 60.000 euro aan de bank betalen. Omdat de rente was gedaald, had de renteswap een negatieve waarde gekregen.
Niet goed geïnformeerd
Het mkb-bedrijf zegt van tevoren niet goed te zijn geïnformeerd over de risico’s. De rechter oordeelt dat de bank Westkant had moeten wijzen op de ontstane negatieve waarde.
Of de bank daadwerkelijk is tekortgeschoten in zijn zorgplicht staat nog niet vast. Dat moet de ondernemer nog aantonen.
Opsteker
Stichting Renteswap noemt de tussenuitspraak van het hof “een flinke opsteker voor alle ondernemers die op advies van hun bank een renteswap hebben afgesloten”.
Volgens belangenbehartiger Stichting Renteswap is het voor het eerst dat een hogere rechter zich uitspreekt over renteswaps. Renteswap.nl geeft bedrijven ‘laagdrempelig advies’ en onderzoekt de mogelijkheid van een massaclaim tegen banken.
Schade
”Nu blijkt dat banken vaak de vergaande risico’s hebben verzwegen, zoals hoge boetes bij het beëindigen van de renteswap. Naar schatting hebben bedrijven hierdoor 3 tot 4 miljard euro schade geleden”, zegt de stichting.
Steeds meer bedrijven die in de problemen zijn gekomen door een zogeheten renteswap wenden zich tot het meldpunt Renteswap.nl. Sinds vorige week kwamen er honderd meldingen bij. Inmiddels spreekt de stichting namens zevenhonderd ondernemers in het midden- en kleinbedrijf met zo’n woekerlening.
In artikel 14 lid 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens is bepaald dat de uitvoeringen van de verwerkingen door een bewerker moeten worden geregeld in een overeenkomst of een andere rechtshandeling. Deze “bewerkersovereenkomst” is dus een verplichting voor de afnemers van clouddiensten, die persoonsgegevens laten verwerken door hun hosting-, SaaS- of DaaS-provider.
Wat moet er allemaal in een bewerkersovereenkomst geregeld worden? Het College Berscherming Persoonsgegevens (CBP) heeft in richtsnoeren een voorzet gegeven. De bewerkersovereenkomst moet allereerst beschrijven welke diensten de bewerker verleent met betrekking tot de persoonsgegevens en wat de omvang is van zijn gebruik van de persoonsgegevens.
Het volgende onderwerp waarover afspraken moet worden gemaakt, betreft de beveiliging van de persoonsgegevens. De afspraken mogen niet algemeen zijn zoals: “de bewerker zorgt voor een passende en adequate beveiliging van de persoonsgegevens”. De afspraken moeten gedetailleerder worden uitgewerkt. Een voorbeeld: “de bewerker zal digitale persoonsgegevens uitsluitend transporteren via een met SSL-techniek versleutelde verbinding”. De afnemer van de clouddiensten (in de wet de verantwoordelijke genoemd), moet bepalen welke maatregelen nodig zijn om te voldoen aan de wettelijke beveiligingsplicht (artikel 13 Wbp), niet de bewerker. Hij dient dus verstand te hebben van beveiliging, of daarover advies in te winnen.
De bewerker en de verantwoordelijke moeten ook afspraken maken over de rapportage over de beveiliging. De inhoud en de frequentie van de rapportage moeten bijvoorbeeld worden vastgelegd. Ook moet de verantwoordelijke het recht hebben om de beveiliging door een deskundige te laten inspecteren. Verder moet worden geregeld hoe er wordt gerapporteerd aan de verantwoordelijke en de betrokkenen (de personen op wie de persoonsgegevens zien)als er zich een beveiligingsincident heeft voorgedaan.
Het CBP eist dat in de bewerkersovereenkomst wordt gedifferentieerd, als niet alle persoonsgegevens even gevoelig zijn. Vastgelegd moet dus worden welke afspraken voor welke persoonsgegevens gelden. Ten slotte moeten worden overeengekomen welke handelingen door sub-bewerkers mogen worden verricht en onder welke voorwaarden persoonsgegevens in het buitenland mogen worden verwerkt.
Voor zowel verantwoordelijke (cloudafnemer) als de bewerker (cloudprovider) is een bewerkersovereenkomst dus noodzaak. Niet in de laatste plaats om te komen tot een verdeling van de aansprakelijkheid voor de schade die onverhoopt ontstaat bij de verwerking van de persoonsgegevens.
Het verslag van de inbreng op het initiatiefwetsvoorstel modernisering huwelijksvermogensrecht bevat opvallend veel vragen over het publieke draagvlak van het wetsvoorstel. Meerdere politieke partijen willen van initiatiefnemers D66, PvdA en VVD weten of het klopt dat een meerderheid van de bevolking het voorstel wil.
D66, PvdA en VVD willen met het wetsvoorstel de wettelijke gemeenschap van goederen beperken tot dat wat beide echtgenoten tijdens en door hun huwelijk door hun inspanning inbrengen. Uit het verslag blijkt dat de SP de stelling van de initiatiefnemers, dat het meest wenselijke regime in de wet dient te staan, begrijpt. De partij vraagt zich wel af of het niet wenselijk is nader onderzoek te doen naar wat dan in Nederland door een meerderheid als ’wenselijk’ wordt ervaren. Het CDA uit twijfels over het nut en de noodzaak van het initiatiefwetsvoorstel.
Mening notariaat
Volgens de SP wordt vooral de kritiek op het buiten de gemeenschap houden van het voorhuwelijkse vermogen breed gedragen door verschillende vakorganisaties. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) verwacht ten aanzien van het bijhouden van de daarmee samenhangende administratie door de echtgenoten problemen. Verder vindt de beroepsorganisatie dat het wettelijk huwelijksvermogensrecht een goede regeling moet bevatten voor de grootste groep gehuwden. Het voorstel voor wijziging van het huwelijksvermogensrecht is nu nog te complex en moet daarom breder worden onderbouwd.
De kantonrechter van Rechtbank Amsterdam verklaart voor recht dat de schade van X door het verschil in fiscale bijtelling, na een aanrijding, zolang het leasecontract loopt als toerekenbare vermogensschade wordt beschouwd.
Verzoeker, X, heeft in november 2013 een 5-jarig leasecontract gesloten bij Athlon Car Lease voor een Mitsubishi. Op dat moment gold geen fiscale bijtelling voor de auto. Op 21 februari 2014 vindt er een aanrijding plaats waarbij de Mitsubishi van X verloren gaat. De leasemaatschappij levert op 15 maart 2014 een nieuwe Mitsubishi aan X met dezelfde specificaties. Per 1 januari 2014 zijn de belastingtarieven gewijzigd en geldt vanaf dan een fiscale bijtelling van 7% voor de auto. Dit resulteert in een bijtelling van € 257,71 bruto per maand. Bij de resterende looptijd van het leasecontract is dat en schadepost van € 14 431,98. X wil vergoeding van deze schade en stelt dat het verschil in fiscale bijtelling als toekomstige vermogensschade moet worden aangemerkt. Volgens de verzekeringsmaatschappij komt deze bijtelling niet voor vergoeding in aanmerking. De schade komt voort uit een verandering in de belastingwetgeving. Dat zou een te ver verwijderd causaal verband met de aanrijding opleveren. X en de verzekeringsmaatschappij wenden zich tot de rechter voor een verklaring voor recht. Volgens de kantonrechter van Rechtbank Amsterdam is er bij een verkeersongeval geen aanleiding om al te gauw een te ver verwijderd causaal verband tussen gebeurtenis en schade aan te nemen. Er is immers in beginsel sprake van eigen verwijtbaar handelen en verzekerde schade. Wat de schade betreft gaat het hier om extra kosten. In het kader van een total loss moet een nieuwe auto worden aangeschaft. Dat is normaal en dus voorzienbaar. In aanmerking genomen het aantal lease-auto’s in Nederland en het door de overheid gevoerde beleid om met fiscale regelingen te beïnvloeden welke auto’s worden gebruikt is het voorzienbaar dat bij een total loss de fiscale bijtelling als bijkomstige schade wordt opgevoerd. De kantonrechter verklaart voor recht dat de schade van X door het verschil in fiscale bijtelling zolang het leasecontract loopt als toerekenbare vermogensschade wordt beschouwd.
Vindt u dat andere mensen niets in uw inbox te zoeken hebben? Dan is er goed nieuws. Het kabinet wil het brief-, telefoon- en telegraafgeheim veranderen in brief- en telecommunicatiegeheim. E-mail valt er dan ook onder. Dat maakt het voor anderen verboden om door uw e-mailtjes te neuzen zonder uw expliciete toestemming.
Het kabinet beseft dat e-mail als communicatievorm ‘here to stay’ is. Om de bescherming van álle communicatievormen te verzekeren, wil Den Haag daarom e-mail in het brief-, telefoon- en telegraafgeheim opnemen. De wet zal voortaan als ‘brief- en telecommunicatiegeheim’ door het leven gaan. Omdat de wet geen specifieke communicatiemiddelen meer benoemt, valt e-mail hier dan dus ook onder. Dat geldt trouwens ook voor telefoonverkeer via internet en besloten communicatie via sociale media. De ingangsdatum van deze (wets)wijziging is op dit moment nog niet bekend.
Uitzonderingen op brief- en telecommunicatiegeheim
Als u denkt dat uw e-mail hierdoor helemaal beschermd is voor pottenkijkers, komt u bedrogen uit: er blijven uitzonderingen bestaan. De politie mag – met toestemming van de rechter – in uw e-mail blijven kijken. Hetzelfde geldt voor inlichtingendiensten als de AIVD en de MIVD, mits zij hiervoor toestemming hebben van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en de minister van Defensie.
De meeste ondernemers hebben er wel eens mee te maken gehad: acquisitiefraudeurs. Overeenkomsten die gesloten worden door medewerkers voor abonnementen op de onder andere Telefoongids.com – niet DE telefoongids. Gedacht wordt een abonnement voor een vermelding in de gewone telefoongids te hebben afgesproken, maar dat is niet het geval. Er wordt mondeling een duur contract aangegaan met een lange looptijd voor een vermelding op een simpele website. Deze mondelinge overeenkomst wordt in een onduidelijke fax bevestigd.
Vaak worden deze overeenkomsten op vrijdagmiddag door werknemers aangegaan. Voor de ondernemer en de werknemer is dit een hele vervelende situatie. Er volgt vaak een discussie met de acquisitiefraudeur of de werknemer beschikkingsbevoegd was, of er gronden waren om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid, of er een beroep kan worden gedaan op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, welke discussie resulteerde in de betaling van een beperkte afkoopsom.
Acquisitiefraude – oneerlijke handelspraktijken
De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is een Europese richtlijn waarvan de bepalingen zijn opgenomen in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Deze richtlijn verbiedt – kort gezegd – agressieve of misleidende handelspraktijken. Tot nu toe was duidelijk dat consumenten een beroep kunnen doen op deze richtlijn, of ondernemers zich op deze bepalingen zouden kunnen beroepen stond ter discussie.
Goed nieuws, aan die discussie is een einde gekomen. Ondernemers kunnen zich voortaan beter verweren tegen oneerlijke handelspraktijken.
De Rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen heeft een uitspraak gedaan waardoor het gemakkelijker wordt om onder een overeenkomst uit te komen die het gevolg is van een oneerlijke handelspraktijk, zoals acquisitiefraude. In de uitspraak is bepaald dat ook professionele partijen, zoals ondernemers, zich kunnen beroepen op deze richtlijn of de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Dit noemen we reflexwerking.
Dit houdt in dat in veel gevallen betoogd kan worden, dat de ondernemer niet wist dat een overeenkomst met deze inhoud werd gesloten en dat ook niet wilde. De ondernemer dwaalde. Als er sprake is van dwaling, dan kan een overeenkomst vernietigd worden.
Tip: Licht medewerkers in over het bestaan van dit fenomeen. Mocht het onverhoopt toch mis gaan, ga dan niet over tot betaling en beroep je op misleiding!