Een (statutair) bestuurder van een vennootschap heeft vaak een dubbele rechtspositie. Hij is dan, naast zijn vennootschapsrechtelijke betrekking als bestuurder, tevens werknemer van de vennootschap. Bij het ontslag van een bestuurder dient de vennootschap daarom zowel de vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke formaliteiten in acht te nemen.

Formaliteiten

Aan de benoeming én het ontslag van een bestuurder van een B.V. (hierna: “vennootschap”) ligt een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: “AV”) ten grondslag. De vereisten om tot een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk besluit te komen zijn neergelegd in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De wet stelt o.a. als eis dat:

a) oproeping van de AV dient te geschiedden middels een oproepingsbrief die geadresseerd is aan de aandeelhouders,

b) het ontslag van de bestuurder als onderwerp opgenomen dient te worden in de oproepingsbrief en;

c) de oproeping van de AV niet later mag geschieden dan op de achtste dag voor die van de vergadering.

Gaat het om een bestuurder die tevens werknemer is, dan dient de vennootschap de arbeidsovereenkomst ook te beëindigen conform de in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen relevante bepalingen. De wet stelt o.a. als eis:

a) dat opzegging van de arbeidsovereenkomst geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst een andere dag daarvoor is aangewezen en;

b) dat de vennootschap de bij wet gestelde opzegtermijn in acht neemt. De opzegtermijn is afhankelijk van de duur van de overeenkomst.

Schadevergoeding

Het niet in acht nemen van de formaliteiten kan een vennootschap geld kosten, zo blijkt uit een recent gewezen uitspraak van de Rechtbank.

De eisende bestuurder heeft gesteld dat het ontslagbesluit door de AV niet rechtsgeldig is genomen, omdat de AV na het bepalen van een nieuwe vergaderdatum – de AV is verzet van 29 januari 2019 naar 30 januari 2019 – niet opnieuw rechtsgeldig is opgeroepen. De rechtbank verwerpt deze stelling aangezien de eisende partij zelf met de nieuwe datum heeft ingestemd. Nadat vaststaat dat het ontslagbesluit rechtsgeldig is genomen, herhaalt de rechtbank de rechtsregel van de Hoge Raad: een rechtsgeldig ontslag van een statutair bestuurder brengt tevens een opzegging van de arbeidsovereenkomst met zich mee. “So far, so good” ten aanzien van het ontslagbesluit. Toch gaat er alsnog iets mis met de formaliteiten rondom de opzegging.

De eisende bestuurder heeft op 1 februari 2019 de notulen van de op 30 januari 2019 gehouden AV per e-mail ontvangen. De verwerende vennootschap is er vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst per 30 januari 2019 is opgezegd. Op grond van de ontvangstheorie – zo oordeelt de rechtbank – dient de datum van 1 februari 2019 als opzegging van de arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt. Rekening houdend met de wettelijke opzegtermijn van één volle maand én het dwingende voorschrift om op te zeggen tegen het einde van de maand, nam de arbeidsovereenkomst dus niet op 28 februari maar pas op 31 maart 2019 zijn einde. De rechtbank beëindigt de arbeidsovereenkomst, maar oordeelt dat de eisende bestuurder nog wel recht heeft op één maandsalaris, namelijk over de maand maart 2019.

Conclusie: het vergeten van formaliteiten kan duur uitpakken

Het niet naleven van zowel de vennootschapsrechtelijke als de arbeidsrechtelijke formaliteiten kan als gevolg hebben dat een vennootschap schadeplichtig wordt richting de ontslagen bestuurder. Om dit te voorkomen is het verstandig om op voorhand een stappenplan te maken waarbij rekening wordt gehouden met de in acht te nemen termijnen en formaliteiten.

(Bron: BDO)

De Belastingdienst heeft het begrip ‘gezagsverhouding’ in het Handboek Loonheffingen 2019 nader toegelicht. De beoordeling van de gezagsverhouding is belangrijk voor de vraag of een opdrachtnemer in dienstbetrekking staat tot een opdrachtgever. Deze nadere toelichting geeft opdrachtgevers en opdrachtnemers meer handvatten om zelf te beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding.

Beoordeling gezagsverhouding

In de nadere toelichting op het begrip ‘gezagsverhouding’ gaat de Belastingdienst in op de elementen die relevant zijn voor de beoordeling van de gezagsverhouding. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding spelen alle relevante elementen en hun onderlinge verhouding een rol. Het is niet mogelijk om van tevoren alle mogelijke elementen te definiëren. In de uitleg in het Handboek Loonheffingen is in ieder geval ingegaan op de volgende elementen:

• Leiding en toezicht
  Bij leiding en toezicht wordt gekeken naar de invloed die de opdrachtgever heeft op de manier waarop de werkende de werkzaamheden uitvoert. Belangrijk hierbij is dat de opdrachtgever het recht heeft om instructies en aanwijzingen te geven. Of dit daadwerkelijk wordt gedaan is hierbij niet van belang. Zo kan er toch sprake zijn van een gezagsverhouding als het werk eenvoudig van aard is en het daardoor nagenoeg niet nodig is om opdrachten en aanwijzingen te geven.
• Vergelijkbaarheid personeel
  Hier wordt gekeken naar de verhouding tussen de opdrachtnemer en de werkende en in hoeverre deze verhouding vergelijkbaar is met het personeel dat in dienst is bij de opdrachtgever. Een aanwijzing voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding bestaat als de werkzaamheden die de werkende bij de opdrachtgever verricht, bij deze opdrachtgever ook worden verricht door mensen in dienstbetrekking. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever, dan is de kans groter dat er sprake is van een gezagsverhouding.
• Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
  Bij dit element is van belang in hoeverre de werkende zelf zijn werktijden en de locatie waar de werkzaamheden worden uitgevoerd, kan bepalen. Ook is het hierbij relevant of de werkende al dan niet zelf voor materialen en hulpmiddelen zorgt die gebruikt worden bij de werkzaamheden.
• Manier waarop de werkende naar buiten treedt
  Indien de werkende als een zelfstandige naar buiten treedt (bijvoorbeeld wanneer de werkende bedrijfskleding van zijn eigen bedrijf mag gebruiken), dan is dit een aanwijzing dat er geen gezagsverhouding is.

Naast de voornoemde elementen kunnen ook andere factoren een rol spelen bij de beoordeling van een gezagsverhouding. Hierbij valt te denken aan risicoaansprakelijkheid, een concurrentie- of relatiebeding en bijvoorbeeld ook doorbetaling ingeval van ziekte.

Opvolging Wet DBA

De Staatssecretaris heeft onlangs aangegeven dat de nieuwe wetgeving (de opvolger van de Wet DBA) naar verwachting per 1 januari 2021 in werking zal treden. Tot dan is de huidige Wet DBA van toepassing. De handhaving van de Wet DBA is opgeschort tot in ieder geval 1 januari 2020. Dit houdt in dat opdrachtgevers en opdrachtnemers tot 1 januari 2020 geen boetes of naheffingen krijgen als achteraf blijkt dat er sprake is van een dienstbetrekking, tenzij er sprake is van kwaadwillendheid. In dit kader is een juiste beoordeling van de gezagsverhouding dus zeker van belang.

(Bron: Mazars)

Het werkgeverschap brengt veel verplichtingen en risico’s met zich mee. Daarvoor werd een oplossing gevonden in payrolling, wat inhoudt dat het werkgeverschap wordt overgenomen door een payroller die vervolgens de risico’s en administratieve lasten draagt. Met de Wet arbeidsrecht in balans (hierna: WAB) wil de regering voorkomen dat payrolling wordt gebruikt om te concurreren op arbeidsvoorwaarden.

Daarom staan in het wetsvoorstel WAB maatregelen om ervoor te zorgen dat werknemers die op payrollbasis werken dezelfde arbeidsvoorwaarden hebben als de werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies die direct in dienst zijn bij de inlener. Payrollwerkgevers kunnen onder de WAB straks geen uitzendbeding en ruimere ketenbepaling meer hanteren voor payrollwerknemers. Daarnaast zullen payrollwerkgevers ook moeten zorgen voor een pensioenregeling die aansluit bij de pensioenpremies in de betreffende sector of bij minstens de gemiddelde werkgeverspremie voor een pensioen in Nederland.

Kosten pensioenregeling

Neemt de payrollwerknemer niet deel aan deze pensioenregeling van de inlener, dan zullen er vaste voorwaarden gelden voor de pensioenregeling van de payrollwerkgever zelf. Die worden opgenomen in het Besluit allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Minimumvoorwaarden voor de pensioenregeling zijn:

• er mag geen sprake zijn van een wachttijd of drempelperiode voordat de opbouw van het ouderdomspensioen begint;
• de pensioenregeling moet – naast een ouderdomspensioen – ook een voorziening bevatten voor een nabestaandenpensioen;
• de premie die ten laste van de werkgever komt, is ten minste gelijk aan de gemiddelde werkgeverspremie bij Nederlandse pensioenfondsen.

De kosten van de pensioenregeling komen voor rekening van de payrollbureaus, maar zij kunnen er natuurlijk voor kiezen om de kosten door te rekenen aan de inleners.

Dit kan voor u als ondernemer dus het moment zijn om opnieuw de overweging te maken of  payrolling nog wel passend is bij uw onderneming! Bij payrolling geeft u de loonlijst uit handen aan een externe partij, oftewel een payrollbedrijf. Deze organisatie is daarmee in juridisch opzicht de werkgever en dus ook risicodrager in geval van bijvoorbeeld ziekte. Een ‘payrollbureau’ draagt ook zorg voor de arbeidscontracten, de toepassing van de arbeidsvoorwaarden conform cao bepalingen, doorbetaling bij ziekte, verzuimbegeleiding, de procedures bij arbeidsongeschiktheid en voor de afdrachten van premies en pensioenen. Voor u is het vooral handig om de personeelsadministratie uit handen te geven, waardoor u zich met het ondernemen bezig kan houden.

Wat zijn risico’s om rekening mee te houden

Het risico bestaat echter dat als een werknemer via een payrollconstructie wordt ingehuurd, hij of zij veel minder binding heeft met het bedrijf. Het uit elkaar trekken van het formele en materiële werkgeverschap (in de payrollconstructie) kan ook leiden tot onduidelijkheden en onwenselijkheden voor de werkgever. Stelt u de situatie voor waarin iemand ziek wordt en re-integratie nodig heeft. Inlener en payrollbedrijf wijzen naar elkaar terwijl de re-integratie uw verantwoordelijkheid blijft. Ook zijn de kosten voor een payrollconstructie aanzienlijk hoger dan het zelf in dienst nemen van een werknemer, helemaal nu de kosten voor een pensioenregeling onder de WAB aan u doorberekend kan gaan worden.

Zelf de regie voeren? Laat u informeren

Wanneer u overweegt om in plaats van payrolling weer zelf de regie te gaan voeren dan hebben wij diverse mogelijkheden om u te ontzorgen, zodat u zich met het ondernemen kan blijven bezighouden. U kan onder andere bij ons terecht voor de salarisadministratie, personeelsadvies, duurzame inzetbaarheid, arbeidszorg en juridisch advies. Onze gehele dienstverlening kan op maat voor u worden ingericht. Bent u nieuwsgierig geworden in wat wij voor u kunnen betekenen, neem dan contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek!

(Bron: Flynth)

Afspraken over arbeidsvoorwaarden maar ook algemene afspraken kunt u vastleggen in een personeelshandboek. Dit zijn afspraken die voor alle werknemers binnen het bedrijf gelden en daarom is het verstandig om deze in één keer vast leggen in een personeelshandboek. In de individuele arbeidsovereenkomsten kunt u vervolgens een verwijzing maken naar het personeelshandboek. Wanneer u als bedrijf verplicht onder een cao valt doordat het bedrijf onder de werkingssfeer van een bepaalde cao valt en deze Algemeen Verbindend Verklaard (AVV) is, kunt u verwijzen naar de cao in het personeelshandboek.

Actualiseren

Het is goed om het personeelshandboek af en toe langs te lopen en waar nodig te actualiseren. Het kan zijn dat bepaalde regelingen verouderd zijn doordat de wetgeving is veranderd of doordat afspraken niet langer geldig zijn. U kunt, naast dat u het personeelshandboek op inhoud gaat actualiseren, ook het personeelshandboek tekstueel updaten. Nadat u het personeelshandboek heeft geactualiseerd stuurt u de nieuwe versie naar uw werknemers. Het is belangrijk om een korte samenvatting te maken van de wijzigingen die zijn doorgevoerd zodat het voor werknemers snel te zien is wat er geactualiseerd is.  

Privacywet

Per 25 mei is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) in werking getreden. Door de komst van de AVG zijn de regels voor organisaties nog strenger geworden als het gaat om het verwerken van persoonsgegevens. Bovendien kunnen de gevolgen ook groter zijn wanneer persoonsgegevens niet op een juiste manier worden verwerkt. Het is dus belangrijk om uw personeel te informeren over de AVG zodat zij weten wat de richtlijnen binnen het bedrijf zijn voor het verwerken van persoonsgegevens. Daarnaast moeten de werknemers ook weten hoe zij moeten handelen in het geval van een datalek. Bij wie moet een datalek worden gemeld? En binnen hoeveel tijd moet een datalek worden gemeld? Een protocol meldplicht datalekken is daarom zeker aan te raden. Wanneer werknemers met persoonsgegevens werken, is ons advies om enkele protocollen toe te voegen aan het personeelshandboek of, wanneer uw personeelshandboek wellicht te lang wordt, om deze als losse bijlagen toe te voegen.

In een personeelshandboek staan bovendien ook vaak artikelen opgenomen over bedrijfsregels voor de omgang met systemen maar ook protocollen over internet, social media en e-mail gebruik. Het is raadzaam om ook hier eens naar te kijken en deze te updaten.

Werknemers vinden het vaak ook zelf fijn om geïnformeerd te worden over hoe hun werkgever om gaat met zijn/haar personeelsgegevens. Het is mogelijk om het personeelshandboek te starten met een privacyverklaring voor werknemers.

Tijd-voor-tijd regeling

Wanneer u bezig bent met het actualiseren van uw personeelshandboek, denk dan ook aan de nieuwe regels omtrent het meer- en overwerk. Wanneer een werknemer in een betaalperiode meer uren werkt dan de overeengekomen arbeidsduur, dan moet het totaal van deze uren (de contracturen plus meeruren) in elk geval tegen het wettelijk minimumuurloon worden uitbetaald. Per 1 januari 2019 is het dan ook niet zomaar toegestaan om de tijd-voor-tijd regeling schriftelijk met de werknemer te maken. De tijd-voor-tijd regeling moet vanaf dan in de cao zijn opgenomen. Wanneer er in de cao niets is opgenomen over de compensatie van meer- en overuren in tijd, dan moeten de extra uren altijd aan de werknemers worden uitbetaald indien het niet of gedeeltelijk uitbetalen van die meeruren tot gevolg zou hebben dat het loon over contracturen plus meeruren onder het naar evenredigheid vermeerderede wettelijk minimumloon zou uitkomen.

(Bron: Flynth)

Overwerk van de werknemer compenseert de werkgever vaak met betaalde vrije tijd: de zogenoemde tijd-voor-tijd-regeling. Op 1 januari 2018 wijzigde de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) al eens op dit vlak. Hierdoor werd de tijd-voor-tijd-regeling aanzienlijk ingeperkt. Op 1 januari 2019 komt daar nóg een spelregel bij.

Huidige stand van zaken

Sinds 1 januari 2018 verplicht de WML dat elke werknemer per betalingsperiode ten minste het minimumloon in geld moet ontvangen. Aangezien de tijd-voor-tijd-regeling de overuren in vrije tijd compenseert, in plaats van geld, geldt dit ook voor de uren die de werknemer overwerkt. De werknemers zouden anders onder het minimumloon uitkomen en dat is op de grond van de WML vanaf 1 januari 2018 niet toegestaan.

Voorbeeld:
Een werknemer werkt 40 uur per week tegen een salaris van € 2.100 per maand. Het minimumloon voor deze werknemer is € 2.000 per maand. Als de werknemer in een bepaalde maand 45 uur per week werkt, dan is het minimumloon naar rato € 2.250 per maand. Op grond van de WML heeft de werknemer in die situatie recht op een aanvullende vergoeding van € 150. Over dit bedrag mag de werkgever dus -in beginsel- geen tijd-voor-tijd afspreken met de werknemer.

Het bovenstaande doet zich met name voor in het geval van werknemers die precies het minimumloon verdienen of een bedrag dat er net boven ligt.

Tóch maakt de WML het onder bepaalde voorwaarden mogelijk om een tijd-voor-tijd-regeling af te spreken, ook als de werknemer door de overwerkuren niet het minimumloon zou ontvangen:

• als de werkgever schriftelijk met de werknemer een compensatie is overeengekomen, vóórdat de langere arbeidsduur aanvangt; en
• als de werkgever uiterlijk 1 juli van het opvolgende jaar of uiterlijk in de eerste betalingstermijn na 1 juli van dat jaar de te compenseren uren -alsnog- aan de werknemer uitbetaalt in geld.

Wetswijziging per 1 januari 2019

Per 1 januari 2019 komt hier nóg een voorwaarde bij, namelijk:

• dat de tijd-voor-tijd-regeling in een toepasselijke CAO opgenomen.

Vanaf 1 januari 2019 moet de werkgever aan de drie bovenstaande vereisten voldoen. Mocht de werknemer minder dan het voor hem geldende minimumloon verdienen, dan geldt het uitgangspunt dat de werkgever het overwerk altijd in geld moet uitbetalen.

Conclusie

De wetswijziging beperkt de tijd-voor-tijd-regeling behoorlijk. De wijziging is voornamelijk een belangrijk aandachtspunt voor werkgevers die een salaris betalen dat gelijk is aan of net boven het minimumloon ligt. Voor de werknemers die een salaris ver boven het minimumloon verdienen, heeft de wetswijziging geen gevolgen.

(Baker Tilly)

Sinds 1 januari 2018 zijn de regels omtrent het meer- en overwerk van werknemers aangepast: wanneer een werknemer in een uitbetaalperiode meer uren werkt dan de overeengekomen arbeidsduur, dan moet het totaal van deze uren (dus contracturen plus meeruren) in elk geval tegen het naar evenredigheid vermeerderde wettelijk minimumloon uitbetaald worden. Het onderscheid in overwerk en meerwerk, wat nog regelmatig aan de orde was, is sinds 1 januari van dit jaar niet meer van belang. Zowel meeruren als overuren vallen onder de noemer ‘meerwerk’ waarvoor de nieuwe regels gelden.

Meerwerk valt onder de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit betekent dus dat werknemers sinds begin dit jaar over alle uren die zij werken, dus over zowel de reguliere uren als de extra uren, gemiddeld minstens het wettelijk minimumloon ontvangen plus vakantietoeslag. Uiteraard dient er altijd in uw eventuele cao gekeken te worden wat de cao aangeeft over eventuele toeslagen bij meer- en overuren. De cao is hierin bepalend.

Tot nu toe kan men kiezen om de meer- en overuren in geld uit te betalen of om deze uren te compenseren in tijd. Tot op heden is het nog voldoende om deze tijd-voor-tijd regeling schriftelijk met de werknemer te maken. De compensatie in betaalde vrije tijd is slechts toegestaan als er afspraken zijn gemaakt vóórdat de werknemer meer- of overuren maakt.

Wat verandert er per 1 januari 2019?

Per 1 januari 2019 is het echter niet meer zomaar toegestaan om de tijd-voor-tijd regeling schriftelijk met de werknemer te maken. De afspraak over de tijd-voor-tijd regeling moet vanaf dan in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) zijn opgenomen. Voor uitzendkrachten is dat de cao van de inlener. Wanneer de meer- en overuren volgens de cao in vrije tijd mogen worden gecompenseerd, dan moet deze vrije tijd uiterlijk vóór 1 juli van het jaar daaropvolgend zijn opgenomen. De uren die niet tijdig zijn opgenomen moeten alsnog uitbetaald worden. Wanneer er in de cao niets is opgenomen over de compensatie van meer- en overuren in tijd, dan moeten de extra uren altijd aan de werknemers worden uitbetaald indien het niet of gedeeltelijk uitbetalen van die meeruren tot gevolg zou hebben dat het loon over contracturen plus meeruren onder het naar evenredigheid vermeerderde wettelijk minimumloon zou uitkomen.

Is er bij een organisatie geen cao van toepassing? Dan is het vanaf 1 januari 2019, bij werknemers met een minimum loon, niet mogelijk om overwerk met vrije tijd te compenseren. Bij medewerkers met een loon hoger dan het minimum loon is deze restrictie dus niet aan de orde en mag u deze tijd-voor-tijd regeling handhaven dan wel invoeren. Dit laatste ook weer onder de voorwaarde dat minimaal het naar evenredigheid vermeerderde wettelijk minimumloon wordt uitbetaald, dat moge duidelijk zijn. Wij raden u aan deze wijzigingen in het eventuele bedrijfsreglement vast te leggen.

De rechtspositie van een statutair bestuurder van een vennootschap met een (al dan niet schriftelijke) arbeidsovereenkomst, wordt gekenmerkt door het feit dat de bestuurder zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke relatie heeft met die vennootschap. In het geval vennootschap en bestuurder niet meer met elkaar verder willen, zullen beide banden moeten worden beëindigd. Met name aan de arbeidsrechtelijke beëindiging kunnen nogal wat haken en ogen zitten.

In het vennootschapsrechtelijke regime wordt de bestuurder benoemd door het orgaan van de vennootschap dat bevoegd is tot benoeming, in beginsel de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). Afspraken over onder meer beloning worden doorgaans vastgelegd in een arbeidsovereenkomst.

Op basis van de vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap kan een bestuurder, met inachtneming van de vennootschapsrechtelijke formaliteiten, te allen tijde worden ontslagen door het orgaan van de vennootschap dat bevoegd is tot benoeming (in beginsel dus de ava). Volgens vaste rechtspraak eindigt met een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag ook de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder, tenzij er een wettelijk verbod bestaat om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (bijvoorbeeld in geval van ziekte) of als partijen anders zijn overeengekomen.

Nuance

Het voorgaande dient enigszins te worden genuanceerd. Het is namelijk ook vaste rechtspraak dat op de beëindiging van het dienstverband van een statutair bestuurder het arbeidsrecht van toepassing is. Terwijl de vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap in principe op ieder moment kan worden beëindigd, vereist het arbeidsrecht voor ontslag van een werknemer een ‘redelijke grond’. Het arbeidsrecht voorziet in een uitputtende lijst (‘a’ tot en met ‘h’) van deze redelijke gronden:

a. verval arbeidsplaatsen – bedrijfseconomisch;

b. langdurig arbeidsongeschikt (>24 maanden);

c. frequent verzuim met onaanvaardbare gevolgen;

d. disfunctioneren;

e. verwijtbaar handelen of nalaten werknemer;

f. weigeren werk wegens gewetensbezwaar en aanpassing niet mogelijk;

g. verstoorde arbeidsverhouding;

h. andere omstandigheden dan a tot en met g, die zodanig zijn dat voortzetting niet kan worden gevergd.

De zogenaamde ‘h’-grond, bijvoorbeeld een onoverkomelijk verschil van inzicht tussen de vennootschap en de werknemer, wordt vaak gebruikt als basis voor het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder. De h-grond fungeert als ‘restgrond’ en is bedoeld voor omstandigheden, die van een zodanige aard zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Als een statutair bestuurder rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk wordt ontslagen zonder dat een redelijke grond aanwezig is, dan eindigt weliswaar het dienstverband, maar kan hij of zij mogelijk een ‘billijke vergoeding’ eisen van de vennootschap. De hoogte van de billijke vergoeding is vrij onvoorspelbaar. Tot zeer recent werd aangenomen dat het bedrag van de billijke vergoeding niet erg hoog kon zijn, omdat de billijke vergoeding in feite niet bedoeld is als schadevergoeding. De gevolgen van de beëindiging van een dienstverband zouden bovendien al moeten worden gedekt door de wettelijke transitievergoeding.

Geen redelijke grond

Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad volgt echter dat rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de verwachte duur van het dienstverband, als geen opzegging zou hebben plaatsgevonden. De persoonlijke situatie van een werknemer komt hierdoor, anders dan voorheen, nadrukkelijker in beeld.

In een recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant werd een werkgever veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van maar liefst 100.000 euro aan een statutair bestuurder met een bruto jaarsalaris van 150.000 euro die slechts drie maanden in dienst was en werd ontslagen zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig was. De rechtbank oordeelde dat (slechts) een onoverbrugbaar verschil van inzicht in dit geval geen grond was voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, omdat met de statutair bestuurder niet was gesproken over het verschil van inzicht en de werkgever zich niet had ingespannen om het verschil van inzicht op te lossen.

Bepaalde tijd

Een oplossing kan zijn om aan een statutair bestuurder in eerste instantie een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Als de statutair bestuurder hiermee niet akkoord gaat, is de oplossing mogelijk gelegen in het opnemen van een proeftijd in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op die manier kan een statutair bestuurder gemakkelijker worden ontslagen in de eerste twee maanden (afhankelijk van de omstandigheden van het geval) van het dienstverband, zonder dat de werkgever een billijke vergoeding zal moeten betalen. Het blijft de vraag of de statutair bestuurder bereid is om een proeftijd te aanvaarden. Zo niet, dan zouden specifieke exit-regelingen met al dan niet gestaffelde vergoedingen nog een uitkomst kunnen bieden.

De Hoge Raad heeft recent bepaald dat een detacheringsbureau ook onder de wettelijke definitie van een uitzendbureau valt. Alhoewel het in deze zaak ging over de verplichte aanmelding bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche (uitgevoerd door STIPP), heeft deze uitspraak ook vergaande arbeidsrechtelijke gevolgen.

Lees hieronder meer over de gevolgen van deze uitspraak voor bijvoorbeeld detacherings- en payrollbedrijven.

Achtergrond

Deelname aan STIPP is verplicht voor ondernemingen die voldoen aan de definitie van het uitzendbureau. Hiervan is sprake als een onderneming voor tenminste de helft van de totale loonsom medewerkers bij een andere onderneming tewerk stelt. Door niet-uitzendbedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals payroll- en detacheringsbedrijven, werd aangenomen dat zij niet aan de definitie van het uitzendbureau voldoen, omdat zij geen vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar brengen (de zogeheten allocatiefunctie).

Het geschil

In deze zaak had het STIPP zich op het standpunt gesteld dat C4C, een detacheringsbureau voor medisch specialisten, verplicht was zich aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds. C4C stelt echter dat zij geen uitzendonderneming is, omdat zij geen allocatiefunctie vervult.

De Kantonrechter oordeelde dat C4C weliswaar personeel ter beschikking stelt aan derden, maar dat C4C geen allocatiefunctie vervult. Dit is volgens de Kantonrechter wel noodzakelijk om werknemers op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam te laten zijn. STIPP is het niet eens met de Kantonrechter en gaat in hoger beroep. Het Gerechtshof stelt STIPP vervolgens in het gelijk. Het Hof oordeelde dat alleen moet worden bekeken of wordt voldaan aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De allocatiefunctie is namelijk niet als vereiste in de wet opgenomen. Van een uitzendovereenkomst is volgens de wet sprake wanneer:

• de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde;
• de terbeschikkingstelling plaatsvindt in het kader van diens bedrijfsuitoefening van de werkgever;
• de werknemer diens werkzaamheden onder leiding en toezicht van de derde verricht.

Volgens het Hof is C4C wel een uitzendonderneming. C4C stelt werknemers ter beschikking aan derden, om op basis van een door de derde aan C4C verstrekte opdracht onder leiding en toezicht van de derde werkzaamheden te verrichten. C4C gaat in cassatie, maar vangt bot bij de Hoge Raad. De Hoge Raad bekrachtigt de uitspraak van het Hof. De conclusie is dan ook dat geen allocatiefunctie aanwezig hoeft te zijn om toch te voldoen aan de definitie van een uitzendonderneming.

Gevolgen voor de praktijk

Bij veel niet-uitzendbedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals bij detachering of payrolling, werden personeelsleden niet aangemeld bij het STIPP en werd geen cao (ABU voor uitzendkrachten) toegepast. Deze werkgevers zijn volgens de Hoge Raad verplicht hun werknemers aan te melden bij STIPP als zij voor tenminste de helft van de totale loonsom medewerkers bij een andere onderneming tewerk stellen. De uitspraak van de Hoge Raad heeft nog meer gevolgen. De cao en de bedrijfssector bij de Belastingdienst kennen dezelfde criteria voor gebondenheid als het STIPP. Hierdoor zijn deze werkgevers ook verplicht om de cao toe te passen – gedurende periodes van algemeen verbindend verklaring – én vallen zij in de bedrijfssector voor de Uitzendbranche. Anderzijds heeft dit ook tot gevolg dat deze werkgevers de soepelere ontslagregels, zoals die gelden voor uitzendwerkgevers, mogen gaan toepassen. Al maakt de Hoge Raad hier wel de kanttekening bij dat in dergelijke gevallen de redelijkheid en billijkheid altijd een rol zal blijven spelen.

(Bron: Jan)

Kan uw organisatie niet inzichtelijk maken hoeveel uren de werknemers precies gewerkt hebben, dan overtreedt de werkgever mogelijk de wet. Hij loopt dan risico op een boete! Hij moet gewerkte uren daarom goed bijhouden.

1. Concurrentiebeding bij contracten voor bepaalde tijd

Sinds 1 januari 2015 is het werkgevers niet toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als er sprake is van een zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang, hetgeen schriftelijk moet worden gemotiveerd in de arbeidsovereenkomst. Als de motivering ontbreekt of er geen sprake is van een zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelang, is het concurrentiebeding niet rechtsgeldig.

Ondanks het voorgaande zien wij in de praktijk toch dat werkgevers het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang ‘vergeten’ te motiveren c.q. op te nemen, met alle gevolgen van dien.

2. Aanzegging bij bepaalde tijd contracten

Bij een bepaalde tijd contract moet de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst schriftelijk informeren of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, en als dat het geval is, onder welke voorwaarden de voortzetting plaatsvindt (ook wel: de aanzegging). De aanzegging is niet vereist bij arbeidsovereenkomsten die korter dan zes maanden duren.

In de praktijk vergeten werkgevers om de aanzegging (tijdig) te doen. Dit heeft financiële consequenties; de werkgever is dan gehouden om een vergoeding aan de werknemer te betalen ter hoogte van het maandloon.

3. Proeftijd bij arbeidsovereenkomsten korter dan zes maanden

Door de inwerkingtreding van de WWZ zijn ook de regels voor het overeenkomen van proeftijden aangescherpt. Zo mag er geen proeftijdbeding worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst korter dan zes maanden. Ook dit wordt in de praktijk nogal eens vergeten.

4. De transitievergoeding

Bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever een transitievergoeding verschuldigd zijn aan de werknemer. Dit is het geval als de arbeidsovereenkomst tenminste twee jaar heeft geduurd en op initiatief van de werkgever is beëindigd door opzegging na toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter.

Verder is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als een tijdelijke arbeidsovereenkomst minimaal twee jaar heeft geduurd en op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd nadat deze van rechtswege is geëindigd.

Werkgevers blijken zich er niet altijd bewust van te zijn dat zij in dergelijke gevallen een transitievergoeding moeten betalen aan de werknemer. Als ook de werknemer zich juridisch niet laat bijstaan, komen werkgevers hier wel mee weg.

5. Ontbreken correct geformuleerde studiekostenbeding

Al in 1983 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid van de werkgever om een studiekostenbeding te overeenkomen niet onbeperkt is en wordt begrensd door de wettelijke bepalingen, de eisen van goed werkgeverschap en de norm van redelijkheid en billijkheid. Daarom kan men een terugbetalingsregeling van studiekosten overeenkomen, mits de regeling:

1. de tijdspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben bij de studiewerkzaamheden van de werknemer;
2. (uitdrukkelijk) bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking eindigt, het loon over die periode aan de werkgever moet terugbetalen;
3. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder 1. bedoelde tijdspanne.

Hoewel de uitspraak van de Hoge Raad ziet op een terugbetaling van loon, wordt aangenomen dat dezelfde regels gelden als het gaat om het terugbetalen van studiekosten. Verder heeft de Hoge Raad een aantal aanvullende voorwaarden gesteld, zoals de voorwaarde dat dat er geen strijd mag ontstaan met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de voorwaarde dat de terugbetalingsregeling met haar consequenties duidelijk moet zijn geweest voor de werknemer. Dit laatste betekent dat duidelijk moet worden omschreven welke kosten van de werknemer onder welke omstandigheden worden teruggevorderd.

(Bron: Accountant.nl)