Om te kunnen investeren kunt u als ondernemer de heffing van belasting uitstellen naar een later moment. Senior belastingadviseur Hans van Dam zet de fiscale spelregels hiervoor op een rijtje.

Goedkoopmansgebruik

Regels voor het uitstellen van belastingheffing in de belastingwetgeving en belastingrechtspraak staan ook wel bekend als goedkoopmansgebruik. Kort gezegd: u hoeft winst pas te verantwoorden als die daadwerkelijk is gerealiseerd. Aan de andere kant kunt u verliezen opnemen zodra er een redelijke kans is dat u verlies gaat lijden. Het goedkoopmansgebruik vindt haar basis  in de bedrijfseconomie, maar de fiscale winstbepaling wijkt soms af van de commerciële winstbepaling.

Fiscale spelregels op een rij

U kunt de heffing van belasting op verschillende manieren uitstellen:

• U mag de waarde van uw bezittingen verlagen door afschrijving, zoals reguliere afschrijvingen, willekeurige afschrijvingen of het afwaarderen naar een lagere bedrijfswaarde.  Ook kunt u een afwaarderingsverlies forceren of vorderingen afwaarderen. Afschrijvingen verminderen het belastbare resultaat. Hoe hoger de afschrijvingen, hoe lager de belastingdruk; 
• U kunt een voorziening vormen op de balans. Voorzieningen zijn bedoeld voor toekomstige kosten die zich (zeer waarschijnlijk) gaan voordoen, maar waarvan de omvang nog niet exact bekend is. Voorbeelden van voorzieningen zijn een garantievoorziening, onderhoudsvoorziening, voorziening (belasting)claims, voorziening jubileumkosten of voorziening langdurig zieken; 
• Het is altijd verstandig om u in deze gevallen goed te laten adviseren. Onze adviseurs vertellen u graag wat de mogelijkheden zijn en hoe u deze optimaal kunt benutten.

(Bron: ABAB)

Een in de praktijk veel gebruikte regeling in de overdrachtsbelasting is de zes-maandenregeling. Bij de aankoop van een onroerende zaak is overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde in het economisch verkeer (of hogere tegenprestatie). Wanneer dezelfde onroerende zaak echter binnen zes maanden na een vorige verkrijging wordt verkregen, zal voor de overdrachtsbelasting de waarde van de onroerende zaak verminderd worden met het bedrag waarover de eerste verkrijger al overdrachtsbelasting verschuldigd was. Als gevolg hiervan zal een nieuwe verkrijger minder (of soms zelfs helemaal geen) overdrachtsbelasting verschuldigd zijn.

TOEPASSING VAN DE REGELING

Voor toepassing van de zes-maandenregeling moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

• De onroerende zaak wordt binnen zes maanden opnieuw verkregen door een ander
• De eerste verkrijger was bij de aankoop overdrachtsbelasting verschuldigd
• De eerste verkrijger heeft de omzetbelasting die in rekening is gebracht niet afgetrokken (bij aankoop van een nieuwbouwwoning is er in de regel 21% omzetbelasting)
• De eerste verkrijger heeft niet minder erf- of schenkbelasting moeten betalen door de betaling van de overdrachtsbelasting (de verkrijging van een onroerende zaak krachtens erfrecht is vrijgesteld van overdrachtsbelasting en de bij de schenking van onroerend goed verschuldigde overdrachtsbelasting kan in mindering worden gebracht op de schenkbelasting)

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, wordt voor de overdrachtsbelasting de waarde van de onroerende zaak verminderd met het bedrag waarover de eerste verkrijger overdrachtsbelasting verschuldigd was en is de nieuwe verkrijger minder (of soms helemaal geen) overdrachtsbelasting verschuldigd. Deze vermindering levert een voordeel voor de laatste verkrijger op. De eerste verkrijger kan echter contractueel bedingen dat dit voordeel hem toekomt. In dat geval zal de eerste verkrijger doorgaans een extra vergoeding ontvangen. Dan is wel overdrachtsbelasting over deze extra vergoeding verschuldigd.

WAAR MOET U OP LETTEN

De voorwaarden van de zes-maandenregeling lijken in eerste instantie helder. In de praktijk merken wij echter dat bij het gebruik van de zes-maandenregeling, in relatie tussen particulieren en met name in familieverhoudingen, geen rekening wordt gehouden met het toepasselijke civiele recht, zoals bijvoorbeeld de consumentenbedenktijd.

De consumentenbedenktijd houdt in dat de koper van een onroerende zaak na het sluiten van de koopovereenkomst drie dagen verplichte bedenktijd heeft. Deze bedenktijd is bedoeld om, indien gewenst, deskundigen te raadplegen en te voorkomen dat de koper een te overhaaste beslissing neemt. Door deze bedenktijd is het echter niet mogelijk om de onroerende zaak direct na het sluiten van de koopovereenkomst (onvoorwaardelijk) te leveren. Voor het gebruik van de zes-maandenregeling dient de bedenktijd dus binnen de zes maanden te vallen, anders kan niet tijdig geleverd worden en zal geen sprake zijn van een verkrijging binnen de gestelde termijn.  In sommige gevallen is het gelukkig mogelijk om van de bedenktijd af te zien. Mocht u hier gebruik van willen maken, dan verdient het aanbeveling om u hier goed over te laten adviseren.

(Bron: Mazars)

Het regelmatig beoordelen of u de juiste cao/pensioenfonds toepast is van groot belang. Dit voorkomt claims van uw werknemers en mogelijke financiële gevolgen.

Hoe weet u of u de juiste cao toepast?

Iedere cao kent een eigen werkingssfeer. Vaak staat deze in het begin van de cao tekst. In de werkingssfeer wordt er de ene keer gesproken over bedrijfsactiviteiten, verdeling arbeidsurenverdeling maar er kan ook gesproken worden over omzetverdeling. Het is belangrijk om regelmatig te onderzoeken of u nog steeds de juiste cao toepast.

Waarom is het belangrijk om een cao te volgen?

Werknemers hebben recht op de arbeidsvoorwaarden uit de cao die voor uw bedrijf van toepassing is. Indien de cao niet juist of niet volledig wordt gevolgd kunnen werknemers hun recht op de arbeidsvoorwaarden eisen. Zij kunnen een loonvordering indienen tot vijf jaar terug. Werknemers hebben niet alleen recht op het loon uit de cao conform de loonschaal waar zij in thuis horen voor wat betreft hun werkzaamheden/verantwoordelijkheden. Maar zij hebben ook recht op andere arbeidsvoorwaarden uit de cao zoals bijvoorbeeld vakantiedagen, overwerktoeslagen, feestdagentoeslag en misschien wel een scholingsbudget.

Hoe weet ik of mijn werknemers voldoende loon krijgen conform de cao?

Bijna iedere cao kent een functiewaarderingssysteem. Afhankelijk van de soort functie hoort er een bepaalde loonschaal bij de werkzaamheden/verantwoordlijkheden. Vaak wordt er ook gewerkt met functiejaren. Een werknemer krijgt afhankelijk van een goede beoordeling ieder jaar vaak een functiejaar erbij tot dat het maximum van de loonschaal is bereikt. Van belang is om dit goed in de gaten te houden zodat een loonvordering wordt voorkomen.

Hoe weet u of er een verplicht pensioenfonds voor uw onderneming geldt? 

Net zoals de cao een werkingssfeer kent, heeft ook een pensioenfonds een eigen werkingssfeer/verplichtstelling. In de werkingssfeer wordt net zoals in de cao gesproken over bedrijfsactiviteiten, omzetverdeling en arbeidsurenverdeling. Het kan zijn dat u verplicht bent om een bedrijfstakpensioenfonds te volgen maar géén cao. Beiden kunnen een eigen werkingssfeer hebben. Al zijn de meeste werkingssferen wel aan elkaar gelijk. Ga er dus niet vanuit dat wanneer u een pensioenfonds moet toepassen, u ook gebonden bent aan de cao.

Wat als u niet het juiste pensioenfonds toepast?

Regelmatig sturen pensioenfondsen brieven naar werkgevers met daarin de vraag of de onderneming niet aangesloten moet zijn bij het pensioenfonds. Niets doen is dan geen optie. Er moet een aanmeldformulier ingevuld worden waarin enkele vragen worden gesteld. Aan de hand van het ingevulde formulier beoordeeld het pensioenfonds of u aangesloten had moeten zijn. Wanneer blijkt dat u al eerder aangesloten had moeten zijn kunnen zij premies met terugwerkende kracht op u als werkgever verhalen. De premies worden niet verhaald bij de werknemers en komen voor uw rekening.

Verschoven/gewijzigde bedrijfsactiviteiten?

Het kan zijn dat de bedrijfsactiviteiten van uw onderneming in de loop der jaren zijn gewijzigd en er een andere cao/ pensioenfonds van toepassing is geworden. In dat geval zouden arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd moeten worden. Een eventuele wijziging van cao/pensioenfonds kan namelijk ook gevolgen hebben voor de werkgeverslasten. Flynth kan u helpen de arbeidsvoorwaarden samen te voegen tot één passend pakket.

Fusie of overname?

Bij een fusie of overname krijgt u te maken met arbeidsvoorwaarden van de nieuwe werknemers. Er kan dan plots sprake zijn van twee pakketten. Belangrijk is om voor een overname of fusie te kijken wat u als nieuwe werkgever over gaat nemen voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden zodat u na de fusie of overname niet voor verrassingen komt te staan. Er kan na de fusie of overname namelijk sprake zijn van twee verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten. Flynth helpt u bij het doen van een boekenonderzoek of helpt u de arbeidsvoorwaarden samen te voegen tot één passend pakket.

Per 1 januari 2020 verandert de termijn hoe lang partneralimentatie moet worden betaald. De Tweede Kamer had dit voorstel al goedgekeurd en zojuist / op 21 mei jl. heeft de Eerste Kamer het voorstel aangenomen.   

Wat verandert er per 1 januari 2020?

De periode waarover partneralimentatie moet worden betaald wordt korter. Op dit moment gaat de wet nog uit van een duur van maximaal 12 jaar. Voor partneralimentatie die vanaf 1 januari 2020 wordt vastgesteld geldt:

• de helft van de duur van het huwelijk met een maximum van 5 jaar.

Dus als u 6 jaar getrouwd bent geweest, betaalt u maximaal 3 jaar alimentatie voor uw ex-partner en als u 12 jaar getrouwd bent geweest betaalt u de maximale 5 jaar.

Twee wettelijke uitzonderingen

Op de nieuwe regel worden twee wettelijke uitzonderingen gemaakt:

1. langdurige huwelijken;
2. huwelijken met jonge kinderen.

Ad 1. Langdurige huwelijken:

• Als u langer dan 15 jaar getrouwd bent geweest, en uw ex-partner is ten hoogste 10 jaar jonger dan de AOW-leeftijd, dan wordt de duur van de partneralimentatie maximaal 10 jaar.
• Bent u 50 jaar of ouder en langer dan 15 jaar getrouwd geweest, dan is de maximumduur ook 10 jaar. Let op: dit is een tijdelijke regeling.

Ad 2. Huwelijken met jonge kinderen:

Bij huwelijken met kinderen, die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben bereikt, wordt de duur van de partneralimentatie maximaal 12 jaar.

Schrijnende gevallen

Bij de zogeheten schrijnende gevallen is afwijking van bovengenoemde bepalingen mogelijk. De rechter kan dan op verzoek van de alimentatiegerechtigde een nadere termijn vaststellen.

Mediation bij echtscheiding

Los van deze nieuwe wettelijke bepalingen die gaan gelden, blijft het mogelijk om via een mediationtraject op maat gemaakte afspraken te laten vastleggen. Die afspraken komen vaak in een kort tijdsbestek in goed overleg tot stand en sluiten precies aan bij de situatie en wensen van de mensen die uit elkaar gaan.

(Bron: Flynth)

Als een van de ouders komt te overlijden, krijgen de kinderen doorgaans een zogeheten niet-opeisbare geldvordering. Dat wil zeggen dat zij hun erfdeel – waaronder de waarde van de woning – ontvangen op het moment dat ook de andere ouder komt te overlijden. Voorkom onduidelijkheid over de hoogte van deze geldvordering door de woning op dat moment te laten taxeren.

Niet-opeisbare geldvordering

Onlangs deed de volgende situatie zich voor. In 1999 ontvingen vier kinderen, vanwege het overlijden van hun vader, een niet-opeisbare geldvordering op hun moeder. Er is echter geen boedelbeschrijving gemaakt en geen aangifte gedaan voor het successierecht.

Geschil over hoogte geldvordering

Bij het overlijden van de moeder blijkt dat zij een testament heeft opgesteld waarin haar dochter is benoemd tot enige erfgenaam. Nu is er tussen de kinderen een geschil ontstaan over de hoogte van de geldvordering uit 1999. De dochter vindt dat moet worden uitgegaan van de WOZ-waarde voor dat jaar, 88.000 euro. De andere kinderen zijn van mening dat de woning destijds een waarde had van 180.000 euro.

Onverstandig om niet te taxeren

In hoger beroep heeft het Hof in overweging genomen dat algemeen bekend is dat de WOZ-waarde destijds aanzienlijk kon afwijken van de werkelijke waarde van het onroerend goed. Alle betrokkenen hebben er niet verstandig aan gedaan om de woning in 1999 niet te laten taxeren om de erfdelen vast te stellen. Het Hof heeft drie deskundigen benoemd die naar eer en geweten hun visie op de waarde van de woning hebben gegeven. Op basis van deze rapporten stelt het Hof de waarde in redelijkheid vast op een bedrag van 130.000 euro.

(Bron: ABAB)

Als specialist loonheffingen krijg ik regelmatig de vraag of de afdracht van premies werknemersverzekeringen achterwege kan blijven in het geval familieleden meewerken binnen de onderneming en daarvoor een beloning ontvangen. Meestal komt deze vraag voort uit de wens om kosten te besparen, zonder rekening te houden met bijkomende aspecten. Ik bespreek enkele aandachtspunten.

De arbeidsrelatie met meewerkende familieleden

Om te bepalen of er wel of geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn, moet u eerst de arbeidsrelatie met het betreffende familielid beoordelen. Aan de hand van de criteria loon, verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten en de gezagsverhouding toetst u of er sprake is van een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking. Als er geen sprake is van een gezagsverhouding, dan hoeft u geen premies werknemersverzekeringen af te dragen. Let op: het betreffende familielid heeft dan in principe ook geen recht op een uitkering als zich onverhoopt een ongeval voordoet.

Gezagsverhouding tussen de familieleden

Tot voor kort was het uitgangspunt dat familieleden niet onder gezag van elkaar kunnen werken, omdat de arbeidsverhouding zou worden gedomineerd door de familierelatie. In recente jurisprudentie is dat standpunt vervallen. Sterker nog, als uitgangspunt geldt nu dat er ook binnen familieverband sprake kan zijn van een gezagsverhouding (en dus premieplicht), tenzij u op grond van de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat gezag ontbreekt. U heeft hiervoor dus de bewijslast.

Opting-in verzoek voor de loonadministratie

Mocht uit de fiscale toetsing van de arbeidsrelatie met het familielid volgen dat er geen sprake is van een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking, dan is er sprake van resultaat uit overige werkzaamheden. Als u de beloning voor het meewerkende familielid toch wilt verwerken via de loonadministratie (bijvoorbeeld om te kwalificeren als werknemer voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten), dan is eerst een zogenaamd ‘opting-in’ verzoek nodig. Zonder dit verzoek wordt het familielid niet gezien als werknemer en moet hij of zij de beloning verwerken via de aangifte inkomstenbelasting.

Leg de arbeidsrelatie met familieleden vast

Wij adviseren om de feiten en omstandigheden van de meewerkende familieleden schriftelijk goed vast te leggen. Mocht er discussie ontstaan met de Belastingdienst over de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie met de familieleden, dan kan dit u helpen om aannemelijk te maken waarom er wel of juist geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn.

(Bron: ABAB)

Het kan fiscaal aantrekkelijk zijn om de eigen woning over te dragen aan een van uw kinderen. Hoe laat u dit zo gunstig mogelijk verlopen? 

Tot 2010 werd de woning vaak op naam van de kinderen gezet en hielden de ouders een levenslang recht van vruchtgebruik. Sinds 2010 is deze opzet fiscaal niet meer aantrekkelijk. Er zijn echter wel alternatieve vormen van vermogensoverdracht.

Verkopen en terughuren

U kunt uw huis verkopen aan een kind, waarna u de woning terughuurt. Uw kind leent de koopsom van u en is hierover een rente verschuldigd. Als u het bedrag aan rente en aflossing gelijkstelt aan de huur die u betaalt aan uw kind, vallen deze bedragen in feite tegen elkaar weg.

De schenking van de woning wordt op deze manier over een aantal jaren uitgespreid. Het voordeel hiervan is dat u optimaal gebruikmaakt van de vrijstelling van de erfbelasting en schenkbelasting. Uw vermogen komt bij leven bij uw kinderen en de belastingheffing over de woning blijft beperkt.

Schenkingsvrijstelling

Jaarlijks mag u een bedrag van € 5.428 belastingvrij schenken. Dit betekent dat u jaarlijks een deel van de lening kunt kwijtschelden ter waarde van € 5.428. Op deze manier kunt u geleidelijk een deel van het vermogen schenken. Zo voorkomt u hoge belastingheffingen voor uw kind op het moment dat u komt te overlijden en het vermogen in één keer wordt overgedragen.
U mag daarnaast eenmalig een bedrag van € 26.040 belastingvrij schenken aan een kind tussen de 18 en 40 jaar of aan een partner van het kind met een leeftijd tussen de 18 en 40 jaar. In dat jaar mag u echter niet óók nog € 5.428 schenken.

Erfbelasting

Als ouders komen te overlijden en de lening wordt kwijtgescholden, moet het kind over het resterende bedrag van de lening erfbelasting betalen. De vrijstelling voor de erfbelasting bedraagt in 2018 per kind € 20.371. De tarieven voor de erfbelasting zijn afhankelijk van uw situatie. Op de website van de Belastingdienst kunt u door een aantal vragen te beantwoorden direct zien waar u aan toe bent.

Conclusie

U kunt besparen op erfbelasting door uw woning te verkopen aan uw kind(eren) en deze vervolgens terug te huren. Daarbij kunt u gebruikmaken van de jaarlijkse schenkingsvrijstelling van ouders aan kinderen. De door u betaalde huur kan door de kinderen worden aangewend om de schuld, ontstaan door de aankoop van de woning, af te lossen.

(Bron: ABAB)

Als ouder schenken of nalaten aan hun kinderen doen ze dat vaak onder uitsluitingsclausule. Dit betekent dat de schenking of erfenis niet gedeeld hoeft te worden bij echtscheiding.

Wanneer duidelijk is waar de schenking of erfenis is gebleven zal er bij echtscheiding weinig discussie zijn over wie het geld toekomt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de schenking of erfenis op een afzonderlijke rekening is gezet. Dit is anders als het geld verdwijnt op “de grote hoop”. Veelal wordt dan gezegd dat de schenking of erfenis is opgegaan. Hierdoor zou de echtgenoot die de schenking of erfenis heeft ontvangen bij een echtscheiding achter het net vissen. 

Uitspraak Hoge Raad

Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat dit niet zo hoeft te zijn. Hierbij gaat de Hoge Raad uit van een situatie waarbij  de schenking of gift op een gemeenschappelijke rekening is terecht gekomen. Als dat zo is gaat de Hoge Raad er van uit dat het gebruikt is voor de gezamenlijke uitgaven (de kosten van de huishouding). Dit heeft tot gevolg dat de echtgenoot die de schenking of erfenis heeft gekregen meer bijdraagt in de kosten van de huishouding dan de andere echtgenoot. De meer bijdragende echtgenoot krijgt dan een vordering op de andere echtgenoot. Hierdoor kan zelfs na lange tijd de echtgenoot die de schenking of erfenis heeft gekregen een bedrag vorderen van de andere echtgenoot.

Maak goede afspraken!

Let er dus op dat als een schenking of erfenis wordt gebruikt om leuke dingen te doen dit niet automatisch betekent dat het geld weg is. De Hoge Raad beschrijft dat echtgenoten kunnen afspreken dat de een meer bijdraagt dan de andere echtgenoot. Maar dit kan weer fiscale gevolgen hebben. Hierbij is van belang hoe de uitsluitingsclausule is vorm gegeven.

(Bron: Koen en Co)

In deze periode ontvangt u als werkgever vaak het verzoek van uw verzekeraar om de gegevens aan te leveren voor de naverrekening van vorig jaar. Waarom naverrekenen? Welke salarisbestanddelen worden verzekerd? Hoe kunt u voorkomen dat u betaalt voor medewerkers waar geen premie voor afgedragen hoeft te worden?

Waarom naverrekenen?
Bij de start van uw verzuim- en/of inkomensverzekeringen (zoals WGA-gat en WIA-excedent) heeft u de benodigde gegevens van uw medewerkers verstrekt aan de verzekeraar. Na het betreffende jaar wordt exact vastgesteld hoeveel medewerkers u in dienst had en wat de loonsom was. Bij groei van het personeelsbestand zult u premie bij moeten betalen en bij krimp zult u premie terug ontvangen van de verzekeraar. De voorschotpremie voor het nieuwe jaar wordt vastgesteld op het actuele personeelsbestand, zodat de premie in lijn ligt met het risico dat er verzekerd wordt.

Naverrekenen en vaststellen uitkering(en)
Naast het definitief vaststellen van de premie wordt tevens de (eventuele) definitieve uitkering bij een verzuimverzekering vastgesteld. De uitkeringen die gedaan zijn, zijn op basis van de vooraf verstrekte gegevens  uitgekeerd. Hier kan gelden dat u nog een extra uitkering ontvangt.

Welke salarisbestanddelen vallen onder de verzekerde loonsom?
De meeste verzuimverzekeringen kennen een maximaal te verzekeren salaris, vaak is dit € 125.000,-. Het deel van het salaris boven het maximum behoort niet tot de verzekerde loonsom. Vaak is het te verzekeren loon, het overeengekomen loon inclusief vakantiegeld en andere structurele toeslagen. Eventuele niet-structurele loonbestanddelen, zoals een bonus, behoren niet in alle gevallen tot het te verzekeren loon. In de polisvoorwaarden is opgenomen wat onder het te verzekeren loon valt. Soms worden, naast de polisvoorwaarden, afwijkende afspraken gemaakt welke niet in polisvoorwaarden opgenomen zijn.

Voorkomen dat u betaalt voor medewerkers die niet verzekerd zijn?
Soms zijn medewerkers uitgesloten voor deelname aan de verzuim- en inkomensverzekeringen. De loonsom van deze medewerkers dient uiteraard NIET meegenomen te worden als onderdeel van de te verzekeren loonsom bij de verzekeraar. Vaak is dit opgenomen in de polisvoorwaarden van de verzekeraar.

Medewerkers welke normaliter NIET onder dekking vallen zijn:

• Directeur Grootaandeelhouder – die niet verzekerd is voor werknemersverzekeringen;
• werknemers met een No-riskpolis;
• werknemers met een AOW-uitkering;
• gedetacheerden / uitzendkrachten en stagiaires;
• arbeidsongeschikte medewerkers – IVA, WGA en WAO zonder restverdiencapaciteit of werknemers welke uitgesloten zijn van de verzekering.

De premies die in rekening gebracht worden, worden berekend over de loonsom. Geef derhalve alléén de loonsom van de medewerkers door welke daadwerkelijk verzekerd zijn!

(Bron: Van Oers)

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft een notaris zijn zorgplicht geschonden, omdat hij enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” in een akte had opgenomen en geen hypotheekrecht had gevestigd. Waarom komt het gerechtshof tot deze uitkomst en wat is het verschil tussen een hypotheekrecht en een “positieve-negatieve hypotheekverklaring”?

Het arrest van het gerechtshof

Een vader heeft aan zijn zoon een bedrag van ruim € 411.000,- geleend. De notaris zou een akte opstellen waarbij de condities van deze geldlening werden vastgelegd en waarbij de zoon als zekerheid voor de terugbetaling van de lening een hypotheekrecht zou vestigen op zijn woning en kantoor ten behoeve van vader.

De notaris heeft uiteindelijk een akte gepasseerd waarbij géén hypotheekrecht werd gevestigd, maar waarin wel een zogenoemde “positieve-negatieve hypotheekverklaring” was opgenomen ten aanzien van kantoorpand van zoon.

Het gerechtshof oordeelde dat de notaris zijn zorgplicht tegenover vader heeft geschonden, omdat er door het opnemen van de “positieve-negatieve hypotheekverklaring” geen harde zekerheid stond tegenover de geldlening. De notaris zou vader onvoldoende op het ontbreken van deze harde zekerheid hebben gewezen.

Hypotheekrecht

Bij het daadwerkelijk vestigen van hypotheekrecht ontstaat het zekerheidsrecht op het moment dat de notariële akte is gepasseerd en is ingeschreven bij het Kadaster. Als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet, heeft de schuldeiser het recht om het onderpand te verkopen en zich met voorrang op eventuele andere schuldeisers op de verkoopopbrengst te verhalen. Als er na de vestiging van het hypotheekrecht bijvoorbeeld een beslag wordt gelegd, heeft de schuldeiser die eerder een hypotheekrecht heeft verkregen, voorrang op deze beslaglegger bij de verdeling van de verkoopopbrengst.

Positieve-negatieve hypotheekverklaring

Een positieve negatieve hypotheekverklaring bestaat uit twee elementen:

1. De verklaring van de schuldenaar dat hij op eerste verzoek van de schuldeiser mee zal werken aan het vestigen van een hypotheekrecht op een registergoed (bijvoorbeeld een woning of bedrijfspand) ten behoeve van die schuldeiser; en
2. De verklaring van de schuldenaar dat hij géén hypotheek op dat pand zal vestigen ten behoeve van een derde.

Door het vastleggen van een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” wordt het hypotheekrecht nog niet daadwerkelijk gevestigd. De schuldenaar moet in de toekomst nog meewerken aan het daadwerkelijk vestigen van een hypotheekrecht. Om dit te ondervangen is het mogelijk om een volmacht op te nemen bij de “positieve-negatieve hypotheekverklaring”. Hierdoor heeft de schuldeiser de medewerking van de schuldenaar in de toekomst niet meer nodig om de zekerheid te vestigen.

Een schuldeiser die alleen een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” heeft gekregen van een schuldenaar, heeft nog geen voorrang op eventuele andere schuldeisers, omdat er nog geen daadwerkelijk zekerheidsrecht bestaat. Als er bijvoorbeeld een beslag op het pand wordt gelegd waarvoor enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is afgegeven, moet de schuldeiser de beslaglegger voor laten gaan.

Een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is bovendien niet zichtbaar voor derden, waar een hypotheekrecht dat wel is. Een hypotheekrecht wordt namelijk altijd ingeschreven bij het Kadaster, maar een positieve-negatieve hypotheekverklaring kan niet worden ingeschreven. Hierdoor kan de schuldenaar die een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” afgeeft tóch een hypotheek ten behoeve van een derde vestigen, als hij het beding naast zich neerlegt.

In sommige situaties wordt er uiteraard bewust voor gekozen om een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” af te geven. De regeling hiervoor kan door ons op maat worden gemaakt en op vele verschillende wijzen worden vormgegeven.

(Bron: WVDB)